张字海、榆中县和平镇人民政府二审行政判决书

上诉人（原审原告）张字海，男，1974年3月5日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托代理人王永吉，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）榆中县和平镇人民政府，住所地：甘肃省兰州市榆中县和平镇和平大道66号。法定代表人陈**武，该镇镇长。委托代理人郑明黎，该镇司法所所长。委托代理人黄萍，甘肃春蕊律师事务所律师。

上诉人张字海不服兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103行赔初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张字海及其委托代理人王永吉，被上诉人榆中县和平镇人民政府（以下简称：和平镇政府）的委托代理人郑明黎、黄萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2012年12月15日，榆中县人民政府发布榆政公发［2012］14号《榆中县人民政府关于和平镇城市批次建设项目征地拆迁的公告》，将和平镇柳沟河村和沈家河村列入征收范围。原告张字海承包的土地位于征收范围内。2013年2月1日，在和平镇沈家河村沈家河社社长等人的参与下,对沈家河村赵家园子被征收土地进行了征地丈量，制作了征地丈量表，张字海征收的土地经丈量后确认面积为1.148亩。张字海在征地丈量表上未签字确认，也未与和平镇政府达成征地补偿协议。2013年2月4日和平镇政府与榆中县和平镇沈家河村民委员会签订了《征地付款协议书》，对征收土地的位置、范围和面积，征收土地补偿的标准及拨付办法达成书面协议。协议签订后，榆中县和平镇沈家河村民委员收到拨付的款项，张字海未领取征地补偿款。2017年12月，因受让取得涉案土地《不动产权证书》的案外人甘肃兴隆房地产开发有限公司需开发平整土地，被告及相关部门对原告在征收土地上种植的“云杉”，以实施腾空土地为由，予以挖出、掩埋。2017年12月19日，因本案土地征地纠纷发生砸玻璃事件，榆中县公安局和平派出所接到报警并出警，2018年3月22日原告向榆中县公安局和平派出所报警称原告所种植物“云杉”被挖出、掩埋，和平派出所出警后告知当事人通过诉讼途径解决争议。2018年4月17日原告张字海向本院提起行政诉讼，请求确认被告和平镇政府强制征收土地行为违法。本院经审理后，作出（2018）甘0103行初22号行政判决，认定：本案中，被告认为原告违反榆中县人民政府发布的《拆迁公告》第三项“本公告发布后，任何单位和个人不得在征地范围内抢建构筑物、抢栽、抢种树木和农作物。凡抢建、抢栽、抢种的一律不予登记补偿”的规定，对原告栽种的树木予以挖出、掩埋。由于被告与原告就征地行为未达成协议，责令原告交出土地，应依据相关的法定程序进行，被告实施以上行为违反法定程序。判决确认被告榆中县和平镇人民政府强制征收原告承包土地的行政行为违法。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，原告需要证明其合法权益受到被告行为的侵害，以及造成损害的程度、数量等。本案中，2012年12月15日，榆中县人民政府发布榆政公发［2012］14号《拆迁公告》，该公告第三条规定：本公告发布后，任何单位和个人不得在征地范围内抢建构筑物，抢栽、抢种树木和农作物。凡抢建、抢栽、抢种的一律不予登记补偿。第四条规定：自2013年1月1日起，和平镇政府进行征地丈量工作，被用地集体经济组织、村民或其他权利人要全力配合征地丈量登记工作，确保征地拆迁工作顺利进行。原告张字海承包的土地位于征收范围内。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定可知，只有当受害人的合法权益遭受了损害，受害人才有取得国家赔偿的权利。本案中，原告陈述其于2014年栽种树木云杉，系在《拆迁公告》及土地征收以后实施，根据《拆迁公告》第三条，“凡抢建、抢栽、抢种的一律不予登记补偿”的规定，原告的赔偿请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。原告以其土地不知何时被征收，所以于2014年栽种树木云杉的辩称，因与查明的事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告张字海的行政赔偿请求。上诉人张字海上诉请求：撤销兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103行赔初5号行政赔偿判决书，将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定的张字海栽种的云杉属于抢栽抢种无事实依据。和平镇政府提交的关于榆政公发[2012]14号《和平镇城市批次建设项目征地拆迁的公告》并未按法定的程序进行过张贴公示，张字海对公告的期限及公告中所述的“在拆迁公告发布后任何单位和个人不得在征地范围内抢栽抢种树木和农作物，对于抢栽抢种的一律不予登记补偿”的内容也不知情，因此该公告对张字海不具有法律上的约束力。二、国务院三令五申，在补偿未落实的情况下，政府部门不得采用突击形式实施强制拆除，和平镇政府无视国务院的规定，强制拆除张字海的树木，明显违规。国务院办公厅2010年5月15发布的《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》指出，征地涉及拆迁农民住房的，必须先安置后拆迁，切实做到被征地拆迁农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。重大工程项目建设涉及征地拆迁的，要带头严格执行规定程序和补偿标准。实施行政强制拆迁要严格执行相关程序，并报请上一级人民政府备案。程序不合法、补偿不到位、被拆迁人居住条件未得到保障以及未制定应急预案的，一律不得实施强制拆迁。该文件明确规定，在征收补偿未落实的情况下，不得实施强制拆除。和平镇政府于2017年12月3日晚l9时、2017年12月18日及2017年12月19日多次采用夜间突击强拆的方式对张字海地上种植的云杉进行铲除和掩埋，其行为明显属于明令禁止的行为。三、即使双方就补偿标准未达成一致意见，根据《土地管理法实施条例》第四十五条的规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。据此，和平镇政府应当向先向张字海发布责令交出土地的通知，但和平镇政府未履行任何通知义务，且没有实施强制拆迁的法定程序，晚上偷偷地将张字海地上栽种的“云杉”铲除并掩埋，明显违反了法律的强制性规定。四、涉案土地从和平镇政府发布公告至地上附着物云杉被铲除掩埋时，征收行为实际没有完成。此时，将涉案的土地直接出让给甘肃兴隆房地产开发有限公司，土地出让行为本身不符合法律规定。综上，在和平镇政府的征收行为已经一审法院作出的(2018)甘0103行初22号行政判决书予以确认违法的情况下，和平镇政府对张字海地上附着物云杉进行强制铲除，造成张字海800多棵云杉损毁的重大损失，和平镇政府应当予以赔偿。请求二审法院查明案件事实，依法公正裁判。被上诉人和平镇政府辩称，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，和平镇政府实施行为时违反了法定程序，但没有给张字海造成实际损害，其无权要求赔偿。2012年12月15日，榆中县人民政府发布的榆政公发[2012]14号《拆迁公告》第三条明确规定：本公告发布后，任何单位和个人不得在征地范围内抢建构筑物，抢栽、抢种树木和农作物。凡抢建、抢栽、抢种的一律不予登记补偿。结合本案实际情况，2013年2月1日，榆中县人民政府对张字海承包地征收时，在榆中县和平镇沈家河村民委员会村主任、沈家河社社长等人的见证下，对征收土地进行了丈量登记，签订了《征地付款协议书》，当时对张字海被征收土地上的附着物已经进行了登记并发放了补偿款。2017年腾地时的地上附着物系在榆中县人民政府的《拆迁公告》发布以后抢种形成，不符合补偿规定，故和平镇政府并没有侵犯张字海的财产权利。综上，张字海的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，云杉属于用材树木，《榆中县人民政府关于印发的通知》（榆政发[2013]190号）中榆中县集体土地农村房屋拆迁及附着物补偿标准中用材树木的补偿标准为胸径6-10厘米，每株21元。

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)造成财产损害的其他违法行为。”本案中,张字海诉和平镇政府确认征收程序违法一案已经另案生效行政判决确认违法,因此和平镇政府损毁张字海被征收土地上的种植物“云杉”，该行为给张字海造成的相应损失,和平镇政府应当依法予以赔偿。关于赔偿数量及标准的认定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述法律规定，在行政赔偿案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据,但是如果因为被告的原因导致原告无法举证的,则应当由被告承担相应的举证责任。另外,因行政机关违反正当程序,不依法公证或者依法制作证据清单,给原告履行举证责任造成困难的,且被告也无法举证证明实际损失金额的,人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下,依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，和平镇政府征收行为违反法定程序，导致张字海种植的“云杉”被毁损的数量和价值无法认定，现“云杉”已被毁损且张字海提供的毁损时的图片不具备鉴定条件。另外，张字海就其主张的“云杉”种植数量、树木大小、价格，也不能提供充分的证据。根据上述法律规定，本院对被毁损的“云杉”数量以张字海陈述的825棵认定。二审中，张字海陈述涉案“云杉”为2014年栽种，至2017年12月19日被毁损时树高约一米七八。故本院根据张字海提供的“云杉”照片及生长时长，酌定“云杉”胸径大约为6-10厘米，赔偿标准参照“榆中县集体土地农村房屋拆迁及附着物补偿标准”中用材树木胸径6-10厘米每株21元的补偿标准计算，故张字海被毁损的“云杉”损失金额为825棵×21元=17325元。关于本案赔偿责任的划分问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”本案中，和平镇政府未与张字海就征地行为达成协议，也未向张字海作出责令交出土地决定书，在实施强制征收土地时也未告知张字海移除土地上的云杉树木，未尽到防止损失扩大的义务，违反法定程序，因此和平镇政府对于张字海被毁损的“云杉”损失存在过错。同时，2012年12月15日，榆中县人民政府发布榆政公发［2012］14号《榆中县人民政府关于和平镇城市批次建设项目征地拆迁的公告》，将和平镇柳沟河村和沈家河村列入征收范围。张字海承包的土地位于征收范围内。该《拆迁公告》第三条规定：“本公告发布后，任何单位和个人不得在征地范围内抢建构筑物，抢栽、抢种树木和农作物。凡抢建、抢栽、抢种的一律不予登记补偿。”张字海明知上述《拆迁公告》内容，仍于2014年在已列入征收范围的土地上栽种“云杉”树木，自身也存在过错。综上，根据上述法律规定，结合本案实际情况，本院酌定和平镇政府和张字海对本案被毁损的“云杉”损失各自承担50%的责任。综上，一审法院对此审查不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条、第四十七条第三款之规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103行赔初5号行政赔偿判决；二、被上诉人榆中县和平镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向上诉人张字海赔偿8663元；三、驳回上诉人张字海的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

审判长：王卫审判员：王海燕审判员：王洋法官助理：张瑾

书记员：米晶