上诉人（一审被告）兰考县小宋镇人民政府。负责人张辉，镇长。委托代理人宋彩玲，镇政府工作人员，特别授权代理。被上诉人（一审原告）靳利霞，女，1968年2月23日生，汉族，住河南省兰考县。委托代理人李高慧，河南兰博律师事务所律师，特别授权代理
靳利霞诉兰考县小宋镇人民政府（下称小宋镇政府）行政赔偿一案，禹王台区人民法院于2020年5月14日作出（2019）豫0205行赔初16号行政赔偿判决。小宋镇人民政府不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，原告靳利霞系小宋镇袁庄村**村民，在孟马路（Y004）西侧有房屋和院落，因孟马路改建工程，2017年2月，被告小宋镇政府强制拆除了原告临近孟马路一侧27.2平方米砖混结构预制板主房一间（建于1999年）、31.5平方米砖混结构配房两间（建于2000年），14平方米砖混结构门楼一间（建于2000年）。被告在实施强制拆除前未对原告被拆除的房屋状况进行登记、评估、制作清单，拆除时亦未进行拍照、录像。2018年12月20日，禹王台法院作出（2018）豫0205行初141号行政判决，确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。被告不服，提起上诉，开封中院于2019年4月18日作出（2019）豫02行终132号行政判决，维持了一审判决。在本院2019年6月20日的询问笔录中，原告陈述其一间主房房屋前脸贴的白色瓷片，没有吊顶，墙面系白墙，地面为水泥地；两间配房临街的那面外墙贴的瓷片，墙面系白墙，地面为水泥地；一间门楼外墙贴有瓷片。庭审中称被告还拆除原告长18米、高2.3米的院墙和一口井。案件审理过程中，原、被告双方对被拆除房屋年代、结构、面积达成合意后，根据被告小宋镇政府的申请，本院经开封中院委托，对原告靳利霞被拆除房屋价值进行评估。河南豫正公信价格评估咨询有限公司于2019年12月21日作出豫正价评字（2019）第0456格评估报告书，经测算评估，评估对象在相同地段同类房屋评估基准日的房屋市场价值为37536.89元（不含室内装修）。另查，兰考县人民政府兰政〔2016〕23号《兰考县人民政府印发关于制定兰考县国家建设征收集体土地地上附着物补偿标准的通知》附件1《兰考县国家建设征收集体土地地上附着物（建筑物及构筑物）补偿标准（表一）规定:对于不补划宅基地的房屋补偿按照房屋补偿标准上浮70%。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。对于上述规定中设置的两种求偿途径，赔偿请求人可以自行选择。本案中赔偿请求人先提起确认强拆违法行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，选择人民法院解决其行政赔偿问题，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形。故被告关于原告径直起诉赔偿，严重违反法定程序的抗辩意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。被告对原告的强制拆除行为已被生效判决确认违法，其应当对原告承担行政赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”关于原告的诉讼请求，评述如下：一是原告主张的房屋及宅基地损失88060元。参照兰考县人民政府兰政〔2016〕23号《兰考县人民政府印发关于制定兰考县国家建设征收集体土地地上附着物补偿标准的通知》的规定，对于不补划宅基地的房屋补偿可以按照房屋补偿标准上浮70%。被告未举证原告所在村组已为原告补划宅基地，故应按照房屋价值上浮70%补偿原告。河南豫正公信价格评估咨询有限公司于2019年12月21日作出豫正价评字（2019）第0456号价格评估报告书，经测算评估，评估对象在相同地段同类房屋评估基准日的房屋市场价值为37536.89元，该评估意见，本院予以采纳。综上，被告应赔偿原告该项损失合计63812.71元（37536.89×170%）；超出部分，本院不予支持。二是原告主张的房屋室内外装修损失38944.56元。关于室内装修，评估报告未记载。双方对装修又不能达成一致，根据原告陈述室内装修情况，考虑房屋建筑年份，结合本案案情，本院酌定被告赔偿原告室内装修损失600元；超出部分，本院不予支持。三是原告主张的院内地上附属物损失10000元。被告在拆除时存在过错，原告提供的照片显示有院墙和一口井，故原告的该项损失，被告应予赔偿。综合本案情况，本院酌定支持2500元；超出部分，本院不予支持。四是原告主张的搬迁过渡费、搬迁奖励金24340元和被告强拆后未对原告安置房屋的损失27000元。该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。五是原告主张的误工费455.44元、差旅费1000元、文印费200元和律师费10000元。以上费用均不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项之规定，一审判决：一、被告兰考县小宋镇人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿原告靳利霞各项损失共计66912.71元；二、驳回原告靳利霞的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审一致。
小宋镇政府不服一审判决，上诉称：1.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款规定，单独提起行政赔偿诉讼须以赔偿义务机关先行处理为前提，赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案被上诉人未按法律规定提起行政赔偿申请，应驳回被上诉人的起诉。2.即使被上诉人提起本案赔偿诉讼程序合法，一审认定上诉人对不补划宅基地对房屋补偿上浮70%亦属错误。根据《河南省实施办法》规定，每户的宅基地应不超过134平方米，被上诉人靳利霞家的基地,参考一间主房27.2平方米,两间配房就已经31.5平方米,除去拆除部分,被上诉人家还有超过134平方米的宅基地,上诉人拆除的是其违法建筑,不应补划宅基地,不应适用上浮70%的标准。3.一审认定房屋装修、院墙和井的价值不符合事实。请求撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。
被上诉人靳利霞未提交书面答辩状。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法采取强制措施，造成公民、法人或者其他组织财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，上诉人小宋镇政府强制拆除被上诉人靳利霞房屋的行为已经生效判决确认违法，小宋镇政府应对该强制拆除行为给被上诉人造成的合法财产损失予以赔偿。关于上诉人所称的赔偿程序问题，行政行为已经法院生效裁判确认违法，当事人再行提起行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理，一审受理本案并不违反程序规定。关于被上诉人的赔偿请求，案涉孟马路改建工程项目虽未取得河南省人民政府征地批准手续，上诉人亦未制定相关安置补偿方案，但上诉人占用被上诉人宅基地后未予补划的事实客观存在。一审审理中，经双方当事人同意对被拆除房屋价值进行了鉴定，并出具价格评估报告。但该评估结果不足以弥补被上诉人的实际损失，一审法院综合考量上诉人强制行为的违法性及被上诉人的实际损失，参照《兰考县集体土地补偿标准》的规定对评估价格上浮70%，虽有不妥之处，但鉴于本案实际情况，从最大限度保护赔偿请求人合法权益角度出发，对被上诉人房屋价值赔偿的处理结果符合行政赔偿立法本意。关于被上诉人的其他赔偿请求，一审法院根据本案实际情况分别确定赔偿数额或予以驳回，符合法律规定，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人小宋镇政府的上诉理由不能成立。本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审判长：李昂审判员：梁坤审判员：赵晓松
书记员：段瑾
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款