原告旷贤府，男，1965年10月11日出生，汉族。委托代理人汤方林，女，1990年10月14日出生，汉族。代理权限为一般授权代理。被告常德市鼎城区公安消防大队，住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇隆阳路。法定代表人熊泽云，该大队政治教导员。委托代理人张孝军，系常德市鼎城区公安消防大队工作人员。代理权限为一般授权代理。委托代理人刘科，湖南凌星律师事务所律师。代理权限为特别授权代理
原告旷贤府诉被告常德市鼎城区公安消防大队（以下简称鼎城区消防大队）消防行政强制及行政赔偿一案，本院于2014年3月18日受理后，向被告鼎城区消防大队送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。原告旷贤府及其委托代理人汤方林、被告鼎城区消防大队的委托代理人张孝军、刘科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2013年12月29日，被告鼎城区消防大队向原告旷贤府送达常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》、常鼎公消即字（2013）第0511号《责令立即改正通知书》，对常德市鼎城区桥南市场六区与桥南源商厦毗连通道堆放的砖块、钢板及搭建的钢架实施代履行，移往他处。被告鼎城区消防大队为支持该具体行政行为的合法性，向本院提供了如下证据：1、桥南源商厦总平面布置图；2、常德市公安消防支队《建筑工程消防设计审核意见书》；3、鼎城区人民政府召开区长办公会视频及文稿；4、（2013）第1246号《消防监督检查记录》；5、常鼎公消即字（2013）第0511号《责令立即改正通知书》；6、常鼎公消代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》；7、电话通话详单；8、现场笔录；9、现场照片；10、常德市鼎城区公安消防大队《通知》；11、挂号信函收据；12、常鼎公消即字（2013）第0473号《责令限期改正通知书》。
原告旷贤府诉称，2013年12月27日，被告鼎城区消防大队向原告旷贤府送达常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》，要求原告依照被告做出的常鼎公消限字（2013）第0473号《责令限期改正通知书》，于2013年12月30日前清理堵塞桥南市场六区与桥南源商厦毗连通道（室外消防车通道及人员疏散通道）堆放的砖块、钢板及搭建的钢架；但被告又于2013年12月29日作出常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》，并于当日代履行完毕，将原告堆放在桥南市场六区与桥南源商厦毗连通道的物品移往他处。原告按照建筑规范要求仅需设置人员疏散通道，在满足该要求的前提下，原告在毗连通道堆放物品是对自己合法物权的行使。原告并未收到常鼎公消限字（2013）第0473号《责令限期改正通知书》，被告在2013年12月29日即常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》送达两天后立即代履行完毕，与催告书上规定的期限不符。被告做出的代履行具体行政行为程序违法，故诉至法院，要求：一，撤销常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》；二，被告对原告的财产恢复原状，不能恢复原状的予以赔偿。原告旷贤府为了支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、桥南市场六区与桥南源商厦毗连通道现场照片；2、2012年12月29日《函告》、《催缴租金的函告》；3、常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》；4、常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》、2014年1月2日《通知》；5、2013年9月12日《责令立即改正通知书》；6、《关于鼎城区公安消防大队责令整改通知书的回复》；7、《对桥南源公司要求堵塞和封闭邻桥南市场六区共用消防通道的回复》、《对桥南源公司函告的回复》、8、鼎公复决字（2014）第01号《行政复议决定书》。
被告鼎城区消队大队辩称，一，桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连通道经原告申报，规划行政主管部门与公安消防部门审核确定为室外消防车通道，原告在此通道上堆放物品，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国消防法》的规定。二，由于元旦春节两节临近，鼎城区人民政府召开区长办公会，要求对全区的安全生产进行排查。会后，被告于2013年12月29日向原告送达了《责令立即改正通知书》，并适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定作出代履行的决定，组织对室外消防车通道上的物品清理、移出现场，且书面通知了原告。被告作出的常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。三，常德市桥南源实业有限公司是桥南源商厦的经营管理者，被告对常德市桥南源实业有限公司送达了一系列文书。后原告称执法文书应送达给他，故被告给原告送达了常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》。常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》是被告根据重新启动的程序做出，与常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》并无关联。四，原告请求恢复原状、赔偿损失，没有任何事实和法律依据。综上，被告请求法院依法维持被告做出的常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》。
经庭审举证、质证，本院对原告旷贤府、被告鼎城区消防大队提交的证据认证如下：原告旷贤府提交的证据1，被告对其有异议，但该证据能客观反映被告实施代履行前砖块堆放情况，本院对其证明力予以确认。原告提交的证据2真实、合法，与本案有关联，本院对其证明力予以确认。原告提交的证据3、4、5、6，被告对此证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及原告的证明目的有异议。本院认为，此证据真实、合法，能客观反映被告实施代履行前履行行政程序的情况，本院对其证明力予以确认。原告提交的证据7，被告对其真实性、合法性、关联性有异议，认为与本案无关。本院认为，证据7是桥南源公司与湖南常德市桥南市场开发总公司关于桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连通道的争议，与本案无关联，故本院对该证据的证明力不予确认。原告提交的证据8，真实、合法，与本案有关联，本院对其证明力予以确认。被告鼎城区消防大队提交的证据1、2，原告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为，证据1、2真实、合法，能客观反映桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连通道的性质，与本案有关联，本院对其证明力予以确认。被告提交的证据3、9、10，原告对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为，该证据能客观反映被告实施代履行前及实施代履行的实际情况，与本案有关联，与其他证据形成证据锁链，本院对其证明力予以确认。被告提交的证据4、5，原告对其真实性、合法性有异议，认为其没有收到该证据。本院认为，证据4、5真实、合法，与本案有关联，本院对其证明力予以确认。被告提交的证据6、11，原告对其无异议，本院对其证明力予以确认。被告提交的7，原告对其有异议，本院认为，该证据能客观反映被告实施代履行时通知原告的情况，本院对其证明力予以确认。被告提交的证据8，原告对其合法性有异议，本院认为，该证据真实、合法，与本案有关联，与其他证据形成证据锁链，本院对其证明力予以确认。被告提交的证据12，原告对其有异议。本院认为，该通知书针对的主体为常德市桥南源实业有限公司，而非本案原告，该证据与本案无关，本院对其证明力不予确认。经审理查明：2006年，原告旷贤府向规划行政主管部门申请报建桥南源商厦相关手续时，将桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连通道设计为6米宽的室外消防车通道，并经规划与消防行政主管部门审核认定。2013年9月12日，被告鼎城区消防大队发现该毗连通道堆放了砖块、钢板及搭建了钢架，妨碍消防车通行，于是对桥南源商厦下达《责令立即改正通知书》。原告于2013年9月13日向被告鼎城区消防大队以书面回复的形式说明了占用、堵塞通道的事实和理由。2013年12月27日，被告向原告送达常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》，要求原告在2013年12月30日前履行常鼎公消限字（2013）0473号《责令限期改正通知书》，对占用、堵塞的消防通道进行整改。原告收到常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》后，没有清除堵塞消防通道的障碍物。2013年12月29日，被告又向原告送达常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》和常鼎公消即字（2013）第0511号《责令立即改正通知书》，并于当日下午代履行完毕。代履行时被告指定了物品堆放地点，并电话通知原告，但原告并未到场。
本院认为：保持消防通道的畅通，维护消防安全关系广大人民群众生命、财产安全，系重大公共利益。原告旷贤府对桥南源商厦申请报建时，已在与桥南市场六区毗连部分设计了室外消防车通道，该设计的总平面图经规划部门以及常德消防支队依法审核认定，并施工建成。因此，即使原告对该通道享有部分物权，但对自己财产权利的行使也要遵守法律规定，不得损害公共利益。《中华人民共和国消防法》第四条规定：县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。被告鼎城区消防大队作为消防机构进行消防监督检查、查处妨害消防安全的违法行为是法律赋予的职权和责任。原告在桥南源商厦和桥南市场六区毗连的室外消防车通道实施堆放砖块、钢板以及构建钢架的行为，被告认定其违反《中华人民共和国消防法》的规定并予以查处是履行法律赋予的法定职责，且是对重大公共安全利益的维护，应予支持。但被告在作出具体行政行为时必须程序合法，不得损害行政相对人的信赖利益。被告于2013年12月27日作出催告书前并未对原告作出相关行政决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定的行政程序。且被告在《催告书》规定的履行期限届满前又另外下达行政决定和代履行决定并当日实施代履行，《催告书》表明被告适用了代履行的一般程序，但被告在该程序未终结的情况下依照《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，又另外适用立即实施代履行的特殊程序，被告针对同一行政相对人在处理同一违法行为中同时适用代履行的一般程序和特殊程序，造成行政程序适用的错误。原告的行为在2013年9月就已经实施且违法状态一直持续，在长达三个月的时间里，被告并未立即实施代履行，因此，其主张情况紧急需立即处置的理由不能成立，本院不予采纳。原告认为被告代履行程序违法的主张应予支持，但由于代履行行为已实施完毕，故恢复原状将严重损害公共利益，不宜恢复原状，应予维持。原告起诉要求被告恢复原状或者赔偿从代履行次日起至判决之日止每天五万元的损失，由于原告实施的行为已经被告依法认定违反消防法律规定并妨害了消防安全，且根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条之规定：原告对下列事项承担举证责任：（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告应对造成损失的事实承担举证责任，但原告并未在法律规定的举证期限内向法院提交充分确实的证据。被告代履行时，亦已指定了涉案物品存放地点，并电话通知原告旷贤府对涉案物品进行及时处理。因此原告所称的财产损失的证据不足，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、确认被告常德市鼎城区公安消防大队作出的常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号代履行决定程序违法；二、驳回原告旷贤府的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告常德市鼎城区公安消防大队承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
审判长：田晓晖审判员：贾军人民陪审员：郭朝霞
书记员：易宇平
引用法律
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条