抗诉机关云南省麻栗坡县人民检察院。原审被告人李再田，男，1963年9月4日出生，汉族，云南省麻栗坡县人，初中文化，农民，住麻栗坡县。因本案于2012年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人李文安，男，1988年7月4日出生，瑶族，云南省麻栗坡县人，初中文化，农民，住麻栗坡县。因本案于2012年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人李明刚，男，1975年9月11日出生，瑶族，云南省麻栗坡县人，文盲，农民，住麻栗坡县。因本案于2012年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。
云南省麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人李再田犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，原审被告人李文安、李某犯非法买卖枪支罪一案，于2013年3月20日作出（2013）麻刑初字第16号刑事判决。原审被告人李再田、李某、李文安服判，未提出上诉。麻栗坡县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员陈新丹、代理检察员李玉华出庭履行职务，原审被告人李再田、李文安、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年，被告人李文安在麻栗坡县温河驮木料时得知甘某有火药枪卖。2012年11月2日，被告人李某、李文安商议购买火药枪私用，由李文安电话联系甘某(在逃)，当天，李文安、李某二人骑摩托车到麻栗坡县甘某家，以600元的价与甘某购买火药枪一支，后在甘某的介绍下，李文安、李某到董渡营盘村李再田家，以1000元的价格与李再田购买火药枪两支。2012年11月3日4时许，李某、李文安驾驶摩托车携带所购买的三支火药枪返回途中被设卡查缉的公安民警查获。当日下午，民警在被告人李文安的带领下将被告人李再田抓获，并从李再田家中查获火药枪二支，可疑黑色粉末五十克，火药枪铜炮六百九十二颗，火药枪铁砂一千一百克。经文山州公安司法鉴定中心鉴定，李文安、李某所购买的三支火药枪和李再田家中查获的二支火药枪均具有杀伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支;李再田持有的黑色可疑粉末中检出黑火药成分。原判根据上述事实和查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，认定被告人李再田犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年。被告人李某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。被告人李文安犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。随案赃款1000.00元依法没收，上缴国库，陆康牌云Ｈ摩托车一辆依法没收。宣判后，麻栗坡县人民检察院以原判对被告人李再田犯非法持有枪支罪判处二年有期徒刑属适用刑罚明显不当，量刑畸轻为由提出抗诉。庭审中检察员认为，原判对李再田非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪均量刑不当，李再田非法持有火药枪两支，属情节严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，原判对其在法定刑以下量刑，显属畸轻。李再田非法买卖枪支两支，且系购买后又出售，无法定从轻、减轻情节，原判仅在起点刑量刑显属偏轻。本案中李某与李文安共同非法买卖火药枪三支，但李某在犯罪中处于次要地位，应认定为从犯。原审被告人李再田、李文安、李某庭审中均未提出辩解，仅要求从轻处罚。
经审理查明，2012年11月2日，原审被告人李文安与其岳父李某商议购买火药枪私用，后李文安电话联系麻栗坡县的甘某购买枪支。当天，李文安、李某二人骑摩托车到甘某家，李文安付款600元向甘某购买火药枪一支，后在甘某的介绍下，李文安、李某又到董渡营盘村原审被告人李再田家，李文安付款1000元向李再田购买火药枪两支。次日4时许，李某、李文安骑摩托车携带三支火药枪返回途中被公安民警查获。同日，民警在李文安的带领下将李再田抓获，并从李再田家中查获火药枪二支，可疑黑色粉末50克，火药枪铜炮692颗，火药枪铁砂1100克。经鉴定，李文安、李某所购买的三支火药枪和李再田家中查获的二支火药枪均具有杀伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支;李再田持有的黑色可疑粉末中检出黑火药成分。上述事实，有接受案件登记表、抓获经过、情况说明材料、现场照片及现场方位示意图、辨认笔录及照片、搜查笔录、枪支鉴定书、物证检验鉴定报告、户口证明、前科查询记录、网上在逃人员查询比对记录等证据在案证实，原审被告人李再田、李文安、李某对犯罪事实均供认不讳，且与上述证据相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人李再田、李文安、李某无视国家法律，违反法律规定，非法买卖枪支的行为已构成非法买卖枪支罪，应依法惩处；原审被告人李再田违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处并数罪并罚。李再田非法持有火药枪二支，属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑内量刑，原判在李再田无法定减轻处罚情节的情况下，对其减轻判处不当。李再田出售火药枪二支，依法应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑，原判仅在起点刑内量刑，也属量刑不当。在共同购买枪支犯罪中，李文安提出犯意并亲自联系卖主，出资购买三支火药枪，起主要作用，属主犯，应依法处罚，原判鉴于其具有立功表现，已对其减轻处罚。李某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。检察机关的抗诉意见和出庭意见成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。但对李再田、李某的量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持麻栗坡县人民法院（2013）麻刑初字第16号刑事判决第三项、第四项，即被告人李文安犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；随案赃款1000元依法没收，上缴国库；陆康牌云Ｈ摩托车一辆依法没收。二、撤销麻栗坡县人民法院（2013）麻刑初字第16号刑事判决第一项、第二项，即被告人李再田犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年。被告人李某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。三、原审被告人李再田犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月4日起至2018年11月3日止） 四、原审被告人李某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月4日起至2014年11月3日止） 本判决为终审判决。
审判长：董品斌审判员：杨宏代理审判员：农晓雯
书记员：郑礼标
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款