李新组织、领导、参加黑社会性质组织罪，李新开设赌场罪等二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁某。曾因犯故意伤害罪于2000年12月22日被判处有期徒刑六年，又因犯寻衅滋事罪于2008年8月15日被判处有期徒刑九个月，2008年12月27日刑满释放。因本案于2013年1月15日被监视居住，同年7月22日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人李新。因本案于2012年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。

浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人李新犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、强迫交易罪、聚众斗殴罪，原审被告人鲁某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一三年七月十日作出（2013）温瑞刑初字第943号刑事判决。原审被告人李新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：（一）参加黑社会性质组织事实2007年间，肖飞虎（已判）在瑞安市玉海街道后垟六点水网吧附近对抗黄横等十来人持刀围砍，在被砍伤手臂的情况下，逃离现场，从而“出名”。2008年以后，肖飞虎拉拢、网罗了一批以四川籍老乡为主的社会闲散人员，并组织人员立足瑞安市区一带，在瑞安市玉海街道、锦湖街道一带的山头、村居、民宅多次开设赌场、聚众赌博，以赌养黑、以黑护赌，期间，多次实施寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪活动。至2010年下半年以来，在瑞安的四川人逐渐形成了以肖飞虎为组织、领导者，以刘涛、黄枝枝、胡东、洪辰辉（均已判）等人为积极参加者，以被告人李新及梁勤洋、杨磊、张回兵（均已判）等人为参加者，层级分明、规约严明的黑社会性质组织。该组织以统一食宿、专车供用、纪律手段来组织、管理成员。肖飞虎作为组织者、领导者，被尊称为“虎哥”、“虎爷”，充分体现其老大地位，刘涛、黄枝枝、洪辰辉、胡东等骨干成员及被告人李新等一般参加者均听命于肖飞虎。同时，肖飞虎作为组织的领导者，时常借题立规，逐渐形成被组织成员认可的“不得说老大坏话、未经允许不得向老大认识的本地有钱人要钱或私自拿钱、不允许离开组织的成员跟从他人混社会、不得偷盗、不得吸毒”等不成文行为规约。对违反组织规约的，轻者遭受训斥、冷落，重者受打骂，直至开除出组织。该组织对成员与他人之间的矛盾，肖飞虎均会以老大的身份出面予以解决，以体现组织的凝聚力。2010年10月至2012年3月间，该组织先后租用瑞安市瑞嘉庭园7幢1单元1302室、瑞安市兴民路1弄东11号等出租房，且购买管制刀具、钢管等作案工具并私藏在各出租房、车辆内，以便实施违法犯罪活动。该组织利用组织势力通过各种渠道获取了巨额经济利益。通过长期在瑞安市一带开设赌场抽取头薪、强索他人赌场股份非法获利，并安排李新等组织成员在上述赌场内望风、看场拿取赌场红钱等。此外，肖飞虎利用组织势力，未出资、未参与经营而取得瑞安市后垟老成都串串香火锅店20%的干股，总计攫取非法利益26万余元。肖飞虎利用组织势力，亲自或者指使李新等组织成员参与强迫交易，从中攫取非法收益27万余元。同时肖飞虎还将亲信参加者介绍安排给本地有钱人作为跟班、打手，以提高他们的社会接触面，捞取好处费，间接解决日常供给和部分生活费用的支出。该组织获取巨额经济利益用以支持该组织及其成员近几年来吃、住、行、乐以及实施各种违法犯罪活动的费用支出。该组织为确立强势“社会地位”，使用暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施了聚众斗殴、开设赌场、强迫交易、寻衅滋事等一系列违法犯罪活动，在社会上逐渐形成一定威慑力，为非作歹，称霸一方，欺压群众，在瑞安市及周边鲜粉、米面行业内形成非法控制，严重破坏当地经济、社会生活秩序和社会治安稳定。认定上述事实的证据有：证人金某、郑某甲、伍某、张某甲、施某、王某甲、罗某、郑某乙、肖某、陈某的证言，同案犯肖飞虎、刘涛、洪辰辉、胡东、梁勤洋、杨磊、黄枝枝、张回兵、吴平、何正、唐钟及被告人李新的供述。（二）开设赌场事实1、2009年夏天，肖飞虎伙同他人在瑞安市云江高级中学附近一带的山头摆设赌场，组织他人以“扑克牌九”的方式进行赌博，并以庄家赢钱额5%的比例抽取头薪，非法获利10万余元。期间，肖飞虎安排被告人李新等人为赌场望风、看场等。李新每天非法获利500元。认定上述事实的证据有：同案犯肖飞虎、洪辰辉的供述及被告人李新的辩解。2、2009年下半年，薛孝海（已判）在瑞安市上望街道八十亩养牛场附近摆设赌场，组织他人以“扑克牌九”的方式进行赌博，并以庄家赢钱额5%的比例抽取头薪，非法获利5万余元。期间，肖飞虎安排李新等人为赌场看场10余天。李新共非法获利1000余元。认定上述事实的证据有：同案犯肖飞虎、薛孝海、洪辰辉、胡东及被告人李新的供述。3、2010年夏天，肖飞虎、李昌东、王某甲和陈阿千等人先后在瑞安市沙河底、河棣桥附近一带山头摆设赌场，组织他人以“扑克牌九”的方式进行赌博，并以庄家赢钱额5%的比例抽取头薪，赌场持续经营60余天，非法获利200余万元。期间，肖飞虎等人安排李新以及刘涛、洪辰辉、黄枝枝、张回兵等人为赌场抽取头薪、望风、看场、倒款、开车接送赌客等，总计5天左右。李新共非法获利2500元。认定上述事实的证据有：同案犯肖飞虎、洪辰辉、刘涛、吴平、李昌东、王某甲及被告人李新的供述。（三）强迫交易事实2011年10月份，温州市龙湾区教新村王某乙创办的鲜粉、米面加工厂送货到瑞安市塘下镇、瓯海区仙岩镇沿路一带市场销售时，被郑某甲（已判）等人发现。郑某甲为了垄断鲜粉、米面市场，指使肖飞虎威胁王某乙退出市场未果。尔后，肖飞虎便指使刘涛安排被告人李新及梁勤洋等人跟随郑某甲等人携带钢管乘坐出租车至温州市瓯海区沈岙村寻殴王某乙等人，后李新及梁勤洋使用钢管、拳脚对王某乙的送货司机潘云波实施殴打。王某乙迫于无奈，以每月2万元的价格被郑某甲买断生产、销售权。认定上述事实的证据有：被害人王某乙的陈述，证人金某、娄某、苏某、蔡某、朱某甲、向某等人的证言及承包租赁合同，同案犯肖飞虎、刘涛、梁勤洋、郑某甲、洪辰辉的供述。（四）聚众斗殴事实1、2009年12月份的一天晚上，肖飞虎、洪辰辉等人在瑞安市瑭会酒吧门口与朱某乙、高某（均已判）等人互殴，后被他人劝阻。尔后，肖飞虎、胡东、洪辰辉等人又在瑭会酒吧遇到朱某乙，肖飞虎、洪辰辉等人驱车追赶，洪辰辉用钢管砸朱某乙的车尾，致车尾被砸凹陷受损。同月一天晚上，洪辰辉、胡东、张仁豪等人在瑞安市后垟老成都串串香店前与朱某乙、高某等人又因前嫌发生打架。肖飞虎闻讯后，即伙同陈阿千召集被告人李新及洪辰辉、张回兵等20余人，准备了砍刀、钢管等凶器与高某一方相约在瑞安市外滩飞云江大桥下斗殴。高某纠集朱某乙等10余人，准备好车辆、刀具、“枪支”如约前往。双方在瑞安市外滩飞云江大桥下遇见后，肖飞虎用车辆撞击高某驾驶的车牌照为浙C×××**的现代越野车，致使该越野车撞上桥墩而严重损坏，经鉴定损失价值为46387元；李新及洪辰辉等人持砍刀、钢管追打朱某乙，朱逃离现场。认定上述事实的证据有：证人朱某乙、高某、陈某、夏某的证言，车辆估价证明、汽车维修结算清单，同案犯肖飞虎、胡东、洪辰辉、张回兵及被告人李新的供述。2、2011年11月15日20时许，肖飞虎等人因琐事与黄某（已判）相约对杀。肖飞虎和陈阿千（另案处理）通过刘涛等人召集了李新等十余人至瑞安市华富天成大酒店大厅集合，并准备砍刀、钢管等凶器。尔后，李新等人乘坐浙C×××**奔驰商务车和广本奥德赛商务车至瑞安市东山街道滨江大道永利会酒吧门口与黄某等人纠集的100余人持械斗殴，造成余某等多人受伤、浙C×××**奔驰商务车和广本奥德赛商务车不同程度受损。经鉴定，余某主要损伤为左眉弓处1.5cm创伤，损伤程度属轻微伤；浙C×××**奔驰商务车损失价值为7338元。认定上述事实的证据有：证人黄某、李某、柳某、邓某、蒋某、刘某甲、余某等人的证言，价格鉴定书及法医学人体损伤程度鉴定书，同案犯肖飞虎、刘涛、张回兵、胡东、洪辰辉、梁勤洋、朱汉峰、唐钟等人及被告人李新的供述。3、2011年11月16日，肖飞虎、陈阿千等人认为前一天其方在瑞安市东山街道滨江大道“永利会”酒吧门口的斗殴中败下阵来有失脸面，遂与黄某方再次相约对杀。当晚，肖飞虎伙同陈阿千纠集被告人李新、鲁某等数十人在发发沸腾鱼川菜馆集中。期间，李新按照刘涛的指示购买、搬运毛巾和手套，用于区分双方人马，同时肖飞虎等人还准备好十余辆接送车及砍刀、钢管、汽油弹、弓弩等工具，在瑞安市锦湖街道愚溪工业区附近准备与黄某方斗殴。期间，李新、鲁某等人在现场为参与斗殴的人员分发毛巾、手套，后因黄某方没到场致斗殴未成。认定上述事实的证据有：证人刘某乙、张某乙的证言，同案犯肖飞虎、张回兵、刘涛、黄枝枝、洪辰辉、胡东、梁勤洋、吴平、何正、朱汉峰、唐钟、杨磊、罗某、邓某、张某甲、蒋宗国、刘锁等人及被告人李新、鲁某的供述。案发后，鲁某于2013年1月15日到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实；并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。另有同案犯及前科刑事判决书，立功材料，抓获经过，人口信息等证据在卷证实。原审法院认定：被告人李新犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人鲁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；追缴被告人李新违法所得人民币3500元，上缴国库。原审被告人鲁某上诉称，受他人纠集，没有直接持械参与斗殴，仅受他人指使在现场分发手套和毛巾，系从犯，原判未予认定不当；系犯罪未遂，有自首、立功情节，与同案犯蒋宗国量刑不平衡，要求改判。

经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人鲁某结伙参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人李新参加肖飞虎为首的黑社会性质组织，接受该黑社会性质组织的领导，为组织利益结伙开设赌场，情节严重；结伙以暴力、威胁手段实施强迫交易，情节严重；结伙多次持械聚众斗殴，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、强迫交易罪、聚众斗殴罪。李新犯数罪，应予数罪并罚。鲁某系累犯，应从重处罚。现有证据不能排除鲁某的持械可能，且鲁某有直接参与斗殴的主观故意，又有在现场分发毛巾、手套以便区分同伙及对方的行为，系积极参与聚众斗殴共同犯罪，不应认定为从犯，其关于应认定为从犯的意见与法不符，不予采纳。原判鉴于李新参与的第三节聚众斗殴系未遂，在开设赌场、强迫交易犯罪中均系从犯，已对李新所犯聚众斗殴罪和强迫交易罪予以从轻处罚，对李新所犯开设赌场罪予以减轻处罚；另鉴于鲁某参与的聚众斗殴系未遂，案发后有自首、立功表现，已予减轻处罚，鲁某仍以此为以由要求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四款、第三百零三条第二款、第二百二十六条、第二百九十二条第一款第（一）、（二）、（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：陈欣俊审判员：涂凌芳代理审判员：王海珍

书记员：蒋罕