陈某甲、陈某乙开设赌场罪二审刑事判决书

抗诉机关台州市椒江区人民检察院。原审被告人陈某甲。2010年2月3日因赌博被罚款五百元。2011年7月1日因本案被取保候审，2012年8月28日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于台州市看守所。原审被告人陈某乙。2012年2月22日因本案被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。

台州市椒江区人民法院审理椒江区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯开设赌场罪一案，于2013年2月26日作出（2013）台椒刑初字第113号刑事判决。椒江区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员王盛出庭履行职务，原审被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年5月初至同年6月30日间，被告人陈某甲伙同陈丽军、陈日恩（均已判刑）在台州市椒江区三甲街道新王村一空置老房子开设赌场，以扑克牌“拔二张”的方式聚众赌博，期间赌场抽头获利25万余元。赌场分为7股份，其中被告人陈某甲占4股，陈丽军、陈日恩各占1.5股。被告人陈某甲负责抽头、保管非法获利款、纠集参赌人员等。同年9月初至11月1日间，被告人陈某甲、陈某乙结伙在台州市椒江区下陈街道下洋潘村老爷庙东侧一民房、三甲街道等地开设赌场，以扑克牌“拔二张”的方式聚众赌博，期间赌场抽头获利2万余元。赌场股份两人各半，被告人陈某甲负责管理赌场，被告人陈某乙协助陈某甲管理赌场。2011年6月30日，被告人陈某甲在台州市椒江区机场路台州市车管所附近被公安民警抓获，归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名，后在取保候审期间逃跑，2012年8月28日，陈某甲到台州市公安局椒江分局白云派出所投案。同年2月22日，被告人陈某乙在台州市椒江区下陈街道合作村4幢29号自己家中被公安民警抓获，后退出违法所得1万元。在审理过程中，被告人陈某乙退出违法所得1万元。原判根据上述事实和相关法律规定，以开设赌场罪判处被告人陈某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元，责令退赔违法所得人民币三万七千四百元；以开设赌场罪判处被告人陈某乙有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；已退出的违法所得计人民币二万元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。台州市椒江区人民检察院抗诉认为，原判认定陈某甲全案自首不当，可认定其对第二节事实自首，且被告人陈某甲开设赌场获利27万元，原判未认定情节严重不当，致量刑畸轻；被告人陈某甲关于周某某系在逃犯的线索来源于公安承办民警，且此信息属于内部掌握，不符合立功线索来源要求，不应认定立功。出庭检察员提出，原判未认定被告人陈某甲犯罪情节严重及认定自首错误，在第二节事实中应认定陈某甲系主犯。经二审审理查明，原判认定被告人陈某甲、陈某乙犯开设赌场罪的证据有，被告人陈某甲、陈某乙、同案犯陈丽军、陈日恩、李孟杰的供述，证人陶某、徐某、施某、泮华锋等人的证言，检查、辨认笔录及现场照片、刑事判决书、自动投案的证明、抓获经过、行政处罚决定书、收款收据、户籍证明等。另经二审审理查明，被告人陈某甲从公安民警处获悉周某某系在逃犯，在发现周某某踪迹后向公安机关报告，公安机关在陈某甲提供的地点抓获周某某，上述事实有情况说明、立功呈批报告表、刑事判决书、被告人陈某甲的供述等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉意见，经查：1、被告人陈某甲伙同他人开设赌场抽头渔利共计27万元，属于情节严重。抗诉机关及二审检察员提出原判未认定情节严重错误的意见成立，予以采纳。2、被告人陈某甲因第一节犯罪被取保候审后逃跑，期间实施第二节犯罪，后主动投案，如实供述第二节犯罪事实，应认定对第二节事实自首，抗诉机关及二审检察员提出原判认定全案自首错误的意见成立，予以采纳。3、公安机关在被告人陈某甲提供的地点抓获一名犯罪嫌疑人，应认定陈某甲协助抓捕其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，抗诉机关提出不应认定陈某甲立功的意见不能成立，不予采纳。4、被告人陈某甲、陈某乙合伙开设赌场期间，两人各占赌场一半的股份，地位、作用相当，无须区分主从犯，二审检察员提出陈某甲在第二节事实中系主犯的意见不能成立，不予采纳。

本院认为，原审被告人陈某甲、陈某乙以营利为目的，结伙开设赌场，陈某甲获利27万余元，陈某乙获利2万余元，其行为均已构成开设赌场罪。其中被告人陈某甲犯罪情节严重，原判未认定陈某甲情节严重致量刑不当，应予改判。抗诉机关就原判量刑提出的抗诉意见成立，予以采纳。被告人陈某甲在第一节犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈某甲对第二节犯罪自首，且归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人陈某乙归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，退出违法所得，可依法予以从轻处罚并适用缓刑。原判定罪正确，被被告人陈某乙量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销台州市椒江区人民法院（2013）台椒刑初字第113号刑事判决中对原审被告人陈某甲的量刑部分，维持其余部分。二、原审被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月28日起至2014年8月27日止。罚金限判决发生法律效力后十日内缴纳）。本判决为终审判决。

审判长：陈敏莉审判员：朱坚代理审判员：王官

代书记员：许雪征