胑某信用卡诈骗罪二审刑事判决书

原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑某。因本案于2012年5月30日被取保候审，在取保候审期间因犯危险驾驶罪于同年9月13日被判处拘役二个月十五日，并处罚金人民币2500元，同年11月1日刑满释放，于同月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人卓予拉。

浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人郑某犯信用卡诈骗罪一案，于二O一三年一月二十八日作出（2013）温鹿刑初字第231号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郑某及其辩护人卓予拉到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2008年5月7日，被告人郑某向中国银行温州分行申请长城信用卡一张（卡号为62×××12）。随后，被告人郑某通过消费、取现等形式进行透支，截至2009年8月13日，共透支本金人民币9979.94元。经银行多次催收仍不归还。2008年6月17日，被告人郑某向温州银行申请金鹿信用卡一张（卡号为62×××01）。随后，被告人郑某通过消费、取现等形式进行透支，截至2009年7月25日，共透支本金人民币19430.16元。经银行多次催收仍不归还。案发后，被告人郑某于2012年5月30日上午11时许，在鹿城区蒲鞋市街道迎春网吧内，被公安机关抓获。并于同年7月18日退还给温州银行本金及利息等共计人民币31709.19元。认定以上事实的证据有被告人郑某的供述，证人唐某、程某的证言，报案报告，抓获经过，办卡材料、催收记录、交易明细、证明，刑事判决书，身份信息等证据证实。原审法院以信用卡诈骗罪判处被告人郑某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；责令被告人郑某退赔违法所得人民币9979.94元，归还给中国银行温州分行。原审被告人郑某上诉称，其在2010年8月时出国经商，未收到中国银行的催收通知，且其自动投案后如实供述，系自首，请求二审依法改判，并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见，并提供了一份中国银行客户回单证实被告人郑某家属已经在二审期间代为偿还拖欠中国银行本金的事实。温州市人民检察院认为，原判认定被告人郑某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，上诉人家属二审期间的退赃行为不影响量刑，建议二审驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，上诉人郑某在侦查阶段两次供述中国银行在其出国前曾通过打电话以及上门等方式多次对其进行催收，后其搬家、更换手机号码导致银行无法联系，且该供述能得到中国银行催收历史记录等证据的印证，足以认定其出国前已经超过期限透支，经发卡银行多次催收后仍不归还的事实，至于其出国后是否收到催收通知书不影响该事实的认定，郑某和辩护人辩称因为出国经商未收到催款通知书导致不知中国银行信用卡存在恶意透支的理由亦与查明事实不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。辩护人提供的一份中国银行客户回单证实上诉人郑某家属二审期间已经代为偿还拖欠中国银行的本金人民币9979.94元的事实，经质证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人郑某以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行多次催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。郑某系因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关抓获，取保候审期间又因犯危险驾驶罪被判刑，其服刑完毕后主动到监管机关报到的行为，系取保候审义务，不应认定为自动投案，故郑某和辩护人辩称构成自首的意见与法不符，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于郑某到案后能如实供述自己的罪行，且在二审期间已全部退赔恶意透支款项，并预缴罚金款人民币2万元，认罪态度较好，有悔罪表现，对其量刑予以体现，但郑某取保候审期间曾因危险驾驶被判处刑罚，不宜对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿刑初字第231号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）郑某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年11月29日起至2013年7月28日止）。本判决为终审判决。

审判长：丁竞舟审判员：李佩代理审判员：夏宁安

代书记员：陈小希