余某甲盗窃罪二审刑事判决书

原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。上诉人（原审被告人）余某甲，男，1988年5月27日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，农民。因嫖娼于2011年12月12日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月29日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押衢州市看守所。

浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控被告人余某甲犯盗窃罪一案，于2012年11月26日作出（2012）衢刑初字第224号刑事判决。被告人余某甲不服，提起上诉。本院于2012年12月10日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2012年9月24日晚，被告人余某甲到衢州市衢江区莲花镇犁金园村李某乙家吃晚饭，饭后余某甲与李某乙一同到李某乙家二楼。后余某甲临时起意，乘李某乙有事下楼之际，将李某乙挂于二楼卧室墙壁挂钩上的一单肩包内的3000元现金盗走。案发后，余某甲明知他人报警，仍与之一同前往公安机关。原判认为被告人余某甲的行为构成了盗窃罪，有自首情节，认罪态度好。据此，原判以盗窃罪判处被告人余某甲拘役四个月，并处罚金3000元，并责令余某甲退赔被害人李某乙经济损失3000元。余某甲上诉称，其退赔了被害人经济损失并取得被害人谅解，系初犯，有自首情节，现又患病。请求二审改判缓刑。

经审理查明，原判认定余某甲盗窃等事实，有经原审庭审举证、质证的被害人李某乙的陈述，证人李某甲、颜某、余某乙、余某丙的证言，现场勘查笔录及照片，接受刑事案件登记表，抓获经过，行政处罚决定书，户籍证明及上诉人余某甲的供述等证据共同证实，本院予以确认。另查明，上诉人余某甲在上诉期间通过其亲属退赔了被害人李某乙3000元的经济损失，并取得了李某乙的谅解。

本院认为，上诉人余某甲以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。余某甲明知他人已报警而一同前往公安机关，自愿接受司法机关处理，归案后如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首。原判根据其犯罪情节和悔罪表现对其所处刑期并无不当，但鉴于上诉人余某甲退赔了被害人经济损失，并取得被害人谅解，及虑及其系初犯等，可对其适用缓刑。原判定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2012）衢刑初字第224号刑事判决中对被告人余某甲的量刑部分，维持判决其余部分；二、上诉人（原审被告人）余某甲犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑九个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金3000元。本判决为终审判决。

审判长：祝志昌代理审判员：殷一村代理审判员：周永敏

书记员：卢万芳