叶某甲、吴某甲等盗窃罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月24日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2012年11月24日被衢州市柯城区人民检察院取保候审。现在家。辩护人张卫平。原审被告人吴某甲。因犯寻衅滋事罪于2002年5月22日被衢州市衢江区人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月24日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2012年11月24日被衢州市柯城区人民检察院取保候审。现在家。原审被告人吴某乙。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月24日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2012年11月24日被衢州市柯城区人民检察院取保候审。现在家。原审被告人姜水泉。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月24日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2012年11月24日被衢州市柯城区人民检察院取保候审。现在家。原审被告人叶邦云。因涉嫌犯盗窃罪于2011年11月24日被衢州市公安局柯山分局取保候审，2012年11月24日被衢州市柯城区人民检察院取保候审。现在家。

浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人叶某甲、吴某甲、吴某乙、姜水泉、叶邦云犯盗窃罪一案，于2013年10月25日作出（2013）衢柯刑初字第501号刑事判决。原审被告人叶某甲不服，提出上诉。本院于2013年11月25日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，因被告人叶某甲、吴某甲觉得衢州市八达纸业有限公司的排污管经过其各自所在的下大门村和上大门村而又未向两村交纳过费用，2011年10月初，被告人叶某甲、吴某甲、吴某乙便私自协商挖掘排污管。同年10月中旬，吴某乙联系被告人姜水泉具体负责，姜水泉又联系被告人叶邦云共同参与，挖掘出排污管并销赃至衢州市柯城区世金废旧金属回收服务部和武强废铁店，共计得款34830元，扣除挖掘所支出费用，叶某甲分得10600元后给了其所在村的村民主任叶某丙3800元，吴某甲、吴某乙、姜水泉、叶邦云各分得3100元，吴某甲、吴某乙又各自拿出450元上缴给花园街道上大门村村民委员会。经鉴定，被盗排污管价值共计36055.5元。案发后，被告人叶某甲、吴某甲、吴某乙主动至公安机关投案并如实供述所犯罪行。五被告人主动退赔被害单位共计36055.5元。原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人叶某甲犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金7000元；二、被告人吴某甲犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金4000元；三、被告人吴某乙犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金4000元；四、被告人姜水泉犯盗窃罪，判处罚金3000元；五、被告人叶邦云犯盗窃罪，判处罚金3000元。叶某甲及其辩护人上诉、辩护称，叶某甲及各原审被告人基于对排污管为衢州市八达纸业有限公司废弃物的错误认识而实施了占有排污管的行为，不构成犯罪。

经审理查明，原判认定上诉人叶某甲及原审被告人吴某甲、吴某乙、姜水泉、叶邦云共同盗窃的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人黎某乙的陈述，证人吴某丙、毛某、吴某丁、饶某、吴某戊、叶某乙、翁某、叶某丙、叶某丁、江某、黎某甲的证言，现场勘验检查笔录，建筑安装工程合同，衢州市柯城区计划与经济委员会文件，废旧物品收购业经营情况登记表，扣押物品清单及照片，发还物品清单，辨认笔录，价格鉴定结论书，抓获经过，投案自首情况说明，收据，领条，谅解书，刑事判决书，户籍证明及叶某甲、吴某甲、吴某乙、姜水泉、叶邦云的供述等证据共同证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人叶某甲及原审被告人吴某甲、吴某乙、姜水泉、叶邦云盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。且属共同犯罪。衢州市八达纸业有限公司从未作出废弃排污管的意思表示，且案发后报警的事实，足以证明排污管并非是其公司的废弃物。叶某甲等人明知财物属他人所有，未经所有权人许可，擅自予以销售并分赃，显然是对他人财物的非法占有。关于叶某甲及各原审被告人因主观认识错误而不构成犯罪的上诉、辩护意见没有事实根据且与法律规定相悖，不予采纳。叶某甲、吴某甲、吴某乙有自首情节，姜水泉、叶邦云归案后如实供述自己的罪行，并且积极退赃、取得被害人谅解，可分别予以从轻处罚。根据叶某甲、吴某甲、吴某乙的犯罪情节等，可适用缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：罗志刚审判员：方金泉代理审判员：周永敏

书记员：董美珍