刘水祥、张建平等盗窃罪，刘水祥脱逃罪二审刑事判决书

原公诉机关浙江省常山县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘水祥。因犯抢劫罪于2002年9月19日被常山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2006年11月7日被撤销缓刑收监执行，2008年8月31日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月7日被刑事拘留，同月19日脱逃，同月21日因涉嫌犯脱逃罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于常山县看守所。辩护人卢礼成。辩护人许肇荣。上诉人（原审被告人）张建平。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月9日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于常山县看守所。上诉人（原审被告人）荆某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月16日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于常山县看守所。辩护人邱义斌。上诉人（原审被告人）位某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于常山县看守所。辩护人潘国英。上诉人（原审被告人）毛某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月19日被取保候审，2013年1月18日被逮捕。现羁押于常山县看守所。辩护人王晓亮。上诉人（原审被告人）徐某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月31日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于常山县看守所。辩护人郑利成、余艳芬。上诉人（原审被告人）薛某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月29日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于常山县看守所。辩护人郑海祥。上诉人（原审被告人）张某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月5日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于常山县看守所。原审被告人陈志华。因涉嫌犯盗窃罪2012年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2013年6月8日被取保候审。现在家。原审被告人王金生。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月24日被取保候审。现在家。原审被告人王兴其。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月23日被取保候审，2013年6月27日被逮捕，同年7月31日被取保候审。现在家。原审被告人樊发德。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同月18日被取保候审，2013年6月27日被逮捕，同年7月31日被取保候审。现在家原审被告人荆某乙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，2013年7月31日被取保候审。现在家。原审被告人郭某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月19日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2013年7月31日被取保候审。现在家。原审被告人崔某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月25日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2013年7月31日被取保候审。现在家。原审被告人刘某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2013年2月21日被逮捕，同年7月31日被取保候审。现在家。原审被告人刘某乙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2013年7月31日被取保候审。现在家。原审被告人孔某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年5月31日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审。现在家。原审被告人官某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被刑事拘留，同月18日被取保候审。现在家。原审被告人陈某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月21日被取保候审。现在家。原审被告人严某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月27日被取保候审。现在家。原审被告人徐某乙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月25日被取保候审。现在家。原审被告人张某乙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月6日被取保候审。现在家。原审被告人张某丙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月13日被取保候审。现在家。原审被告人徐某丙。因涉嫌犯盗窃罪于2012年6月13日被取保候审。现在家。原审被告人管某。因涉嫌犯盗窃罪于2012年8月1日被取保候审。现在家。

浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人刘水祥犯盗窃罪、脱逃罪，原审被告人张建平、荆某甲、毛某、位某、薛某、张某甲、崔某、荆某乙、郭某、刘某甲、刘某乙、陈志华、徐某甲、王兴其、王金生、樊发德、徐某丙、孔某甲、张某乙、官某、陈某甲、张某丙、徐某乙、严值春、管某犯盗窃罪一案，于2013年7月31日作出（2013）衢常刑初字第35号刑事判决。原审被告人刘水祥、张建平、荆某甲、位某、毛某、徐某甲、薛某、张某甲不服，分别提出上诉。本院于2013年8月19日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员何成林、代理检察员黄剑履行职务，上诉人刘水祥及其辩护人卢礼成、上诉人张建平、上诉人荆某甲及其辩护人邱义斌、上诉人位某及其辩护人潘国英、上诉人毛某及其辩护人王晓亮、上诉人徐某甲及其辩护人余艳芬、上诉人薛某及其辩护人郑海祥、上诉人张某甲等到庭参加诉讼。辩护人许肇荣、郑利成分别向本院递交了书面辩护意见。现已审理终结。

原判认定，一、盗窃部分。被告人刘水祥有两个煤场经营煤的生意，一个位于常山县辉埠镇下辉埠村（以下简称“辉埠煤场”），另一个位于常山县紫港街道办事处渣濑湾村（以下简称“渣濑湾煤场”）。被告人张建平受雇于刘水祥，为其管理煤场，被告人陈志华为煤场员工，系煤场铲车工。刘水祥原为常山南方水泥有限公司（以下简称“南方公司”）提供煤并签有供煤合同。后南方公司所需用煤直接由总公司供给，刘水祥与南方公司的合同于2011年7月25日终止。2011年10月份，被告人刘水祥与被告人张建平协商，指使张建平出面物色、串通为常山南方公司从宁波、温州运输公司直供煤的货车驾驶员，以每车给介绍人、驾驶员一定的好处费，让驾驶员将直供煤拉至刘水祥的煤场卸掉，然后由被告人陈志华装上同等重量的煤场里的石煤，由驾驶员再运到常山南方公司交货，以此窃取南方公司的财物。同时为了掩饰其盗窃行为不被发现，又由被告人张建平出面给予南方公司煤场卸煤负责人徐某甲每月1000元、公司员工取样员王金生、王兴其、樊发德每车300元和铲车驾驶员徐某丙、孔某甲、张某乙、官某、陈某甲、张某丙、徐某乙、严值春、管某每车50至100元的报酬，让他们帮助石煤顺利进场，并用煤场里的好煤将石煤掩盖，以及多取好煤煤样、少取差的煤样，以防化验结果质量太差而被发现。2011年10月份起至2012年4月14日，被告人刘水祥、张建平等人采用以石煤代替直供煤的形式，窃得南方公司直供煤23车，价值约116万余元。具体事实如下：1、2011年10月24日，经被告人毛某介绍、联络，被告人崔某驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20110915平七煤的直供煤50.20吨，拉到被告人刘水祥经营的渣濑湾煤场卸掉，换成石煤后于次日上午拉到常山南方公司交货。取样员樊发德、铲车驾驶员官某为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值48342.60元。2、2011年10月30日，经被告人毛某介绍、联络，被告人崔某驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20110915平十煤的直供煤52.64吨，拉到被告人刘水祥经营的渣濑湾煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货，交货过磅时重量少掉2.52吨。取样员王金生、铲车驾驶员管某为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值54279.96元。3、2011年11月10日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111009南非煤的直供煤54.71吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员樊发德、铲车驾驶员管某为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值53779.93元。4、2011年11月13日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111009南非煤的直供煤53.38吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。取样员王金生、铲车驾驶员徐某乙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值52472.54元。5、2011年11月15日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人薛某驾驶豫P×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111009南非煤的直供煤42.41吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王兴其、铲车驾驶员徐某乙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值41869.03元。6、2011年11月17日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111009南非煤的直供煤51.74吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王兴其、王金生、铲车驾驶员张某乙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值50860.42元。7、2011年11月30日，经被告人毛某介绍、联络，被告人张某甲驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20111008蒙五煤的直供煤53.58吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员樊发德、铲车驾驶员官某为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值51329.64元。8、2011年12月3日，经被告人毛某介绍、联络，被告人张某甲驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20111008蒙五煤的直供煤53.30吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、铲车驾驶员徐某丙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值50794.90元。9、2011年12月25日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，被告人薛某驾驶豫P×××**号货车，分别将从温州运往常山南方公司的批次为20111204乡优煤的直供煤46.83吨、50.97吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王兴其、铲车驾驶员陈某甲、张某丙为此提供帮助。经鉴定，该两车直供煤价值分别为42755.79元、46499.09元。10、2011年12月26日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111204乡优煤48.16吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员樊发德、铲车驾驶员严某甲为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值43970.08元。11、2012年1月4日，被告人刘某乙驾驶豫P×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111206乡优煤的直供煤46.34吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、铲车驾驶员陈某甲为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值46015.62元。12、2012年1月5日，经被告人毛某介绍、联络，被告人王振龙（另案处理）驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20111201平七＋乡优混煤的直供煤52.18吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、铲车驾驶员徐某丙为此提供帮助。该车直供煤价值约50000余元。13、2012年1月6日，经被告人毛某介绍、联络，被告人张某甲驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20111201平七＋乡优混煤的直供煤53.10吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后，于次日上午拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员樊发德、铲车驾驶员徐某丙、陈某甲为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值52728.30元。14、2012年1月8日，经被告人毛某介绍、联络，被告人刘某甲驾驶浙B×××**号货车，将从宁波运往常山南方公司的批次为20111201批次平七＋乡优混煤的直供煤52.82吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、王兴其、铲车驾驶员张某丙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值52450元。15、2012年1月10日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20111206乡优煤的直供煤55.01吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、王兴其、铲车驾驶员张某丙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值54624.93元。16、2012年1月12日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，被告人薛某驾驶豫P×××**号货车，分别将从温州运往常山南方公司的批次为20111206乡优煤的直供煤49.91吨、49.56吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、王兴其、铲车驾驶员严某甲为此提供帮助。经鉴定，该两车直供煤价值分别为49061.53元、48717.48元。17、2012年2月29日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人郭某驾驶豫P×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20120201平二＋平七混煤的直供煤57.82吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、王兴其、铲车驾驶员陈某甲为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值49320.46元。18、2012年3月1日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人荆某乙驾驶豫P×××**号货车，将从温州运往常山南方公司的批次为20120201平二＋平七混煤的直供煤61.08吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、铲车驾驶员徐某乙为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值52101.24元。19、2012年3月2日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，将从温州运往南方公司的批次为20120201平二＋平七混煤的直供煤61.32吨，拉到被告人刘水祥经营的辉埠煤场卸掉，换成石煤后拉到常山南方公司交货。煤场负责人徐某甲、取样员王金生、铲车驾驶员官某为此提供帮助。经鉴定，该车直供煤价值52305.96元。20、2012年4月14日，经被告人荆某甲介绍、联络，被告人位某驾驶豫A×××**号货车，被告人荆某乙驾驶豫P×××**号货车，分别装载批次为20120407同忻优煤的直供煤64.92吨、64.64吨，自温州运往南方公司。出发后，被告人位某、荆某乙根据事先的约定，将过磅单上的信息全部报给被告人张建平，同时，位某联系干自国驾驶的豫P×××**号货车，荆某乙联系郭某驾驶豫P×××**号货车，到刘水祥经营的辉埠煤场装上同等重量的石煤。货运到常山后，被告人张建平将被告人位某、荆某乙车上的GPS、车牌照、过磅单换到事先装好石煤的车上，由干自国、郭某驾驶装载石煤货车运往南方公司卸煤。煤场负责人徐某甲、取样员樊发德、铲车驾驶员孔某甲为此提供帮助。经鉴定，该两车直供煤价值分别为55376.76元、55173.92元。被告人荆某乙又安排他人与被告人位某一起，将各自从温州拉来的烟煤拉到被告人刘水祥经营的渣濑湾煤场卸掉。该两车煤卸掉后，被南方公司质量控制部副部长何某甲发现质量有问题，并要求对该两车煤单独堆放、单独取样化验。被发现后，煤场负责人徐某甲、取样员樊发德打电话张建平，告知此事。被告人张建平、陈志华为掩盖换煤的犯罪事实不被发现，当晚两被告人来到常山南方公司煤场，由被告人陈志华开铲车将单独堆放在煤场的两车煤铲到其他煤堆中，再从其他煤堆中铲烟煤堆放在原先堆“差煤”的地方。之后，又到南方公司化验室，意图爬窗入室盗换被抽取的“差煤”煤样，被何某甲发现而未得逞。另查明，对石煤所换取的烟煤，被告人刘水祥、张建平等人予以出售获利。案发后，被告人荆某甲、毛某、张某乙、徐某丙、张某丙、崔某、张某甲、管某自动投案，如实供述所犯罪行。案发后，被告人刘水祥退赃款85800元、被告人位某退赃款24000元、陈某甲退赃款2000元、刘某乙退赃款3000元、薛某退赃款9000元、毛某退赃款16800元、张某甲退赃款3000元、崔某退赃款2400元、郭某退赃款3000元、徐某甲退赃款3200元、樊发德退赃款1100元、王兴其退赃款2600元、张某乙退赃款400元、严某甲退赃款300元、张某丙退赃款200元、王金生退赃款1800元、徐某丙退赃款200元、管某退赃款400元、孔某甲退赃款500元、官某退赃款400元、徐某乙退赃款3500元、荆某乙退赃款6000元，刘某甲退赃1200元。二、脱逃事实2012年7月7日，被告人刘水祥因涉嫌盗窃罪被常山县公安局刑事拘留后，产生了逃跑的想法。同月19日，被告人刘水祥在接受讯问时，谎称其将违法所得的15万元现金以及换煤的账本藏在其开设的位于南方公司南大门边上的辉埠煤场配电房中，四车好煤藏在煤场地下，以达到让民警带其出所起赃的目的。当日下午14时许，被告人刘水祥在民警押解下到其经营的辉埠煤场后，称煤场配电房的钥匙在舒某（已判刑）处，让严某丙联系舒某到煤场，舒某等人赶到现场后，被告人又让严某丙骑电瓶车去煤场办公室找钥匙为由，使严某丙将电瓶车停放在配电房门口。因配电房钥匙未找到，舒某用铁锤将配电房大门挂锁砸开，之后民警带着被告人刘水祥进入配电房起赃，期间，被告人刘水祥伺机逃至配电房门外，并在舒某的配合下，将押解民警关在配电房中，将自己的左手从手铐抽出，骑严某丙停在配电房门外的电瓶车从煤场逃跑，后在陈某乙、郑某、洪某、江某乙（该四人均已被判刑）的帮助下，坐浙H×××**起亚K5轿车逃往江西省玉山县，先后入住玉山县三清山锦琛山庄和玉山县城豪泰国际大酒店、玉山亿源商务酒店等，同年7月21日，被公安民警抓获。据此，原判以盗窃罪判处被告人刘水祥有期徒刑十四年，并处罚金600000元，以脱逃罪判处被告人刘水祥有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑十六年，并处罚金600000元；以盗窃罪分别判处被告人张建平有期徒刑十一年，并处罚金300000元；判处被告人荆某甲有期徒刑十年六个月，并处罚金300000元；判处被告人位某有期徒刑十年，并处罚金180000元；判处被告人毛某有期徒刑七年，并处罚金180000元；判处被告人徐某甲有期徒刑五年，并处罚金50000元；判处被告人薛某有期徒刑三年六个月，并处罚金60000元；判处被告人张某甲有期徒刑二年六个月，并处罚金60000元；判处被告人陈志华有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金25000元；判处被告人王金生有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金20000元；判处被告人王兴其有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金20000元；判处被告人樊发德有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金20000元；判处被告人荆某乙有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金35000元；判处被告人郭某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金35000元；判处被告人崔某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金40000元；判处被告人刘某甲有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金20000元；判处被告人刘某乙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；判处被告人孔某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元；判处被告人官某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元；判处被告人陈某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元；判处被告人严某甲有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元；判处被告人徐某乙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金6000元；判处被告人张某乙有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；判处被告人张某丙有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；判处被告人徐某丙有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；判处被告人管某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；判令赃款赃物予以追缴返还被害人。上诉人刘水祥及其辩护人上诉、辩护称，认定刘水祥参与盗窃的证据不足；认定盗窃23车煤，价值116万元的事实不清，证据不足；原判定性不当；对刘水祥犯脱逃罪部分量刑过重。请求改判。上诉人张建平上诉称，其行为不构成盗窃罪，而构成职务侵占罪；盗窃数额中应扣除换入的差煤的价值；其是在刘水祥的威胁下被迫犯罪；归案后如实供述罪行。请求从轻处罚。上诉人荆某甲及其辩护人上诉、辩护称，原判认定荆某甲盗窃15车煤的事实不清，证据不足；荆在共同犯罪中系从犯，有自首情节。请求对荆减轻处罚。上诉人位某及其辩护人上诉、辩护称，原判认定位某参与盗窃9次的事实错误，证据不足；换进南方公司的煤有使用价值，应从盗窃数额中扣除；位某属从犯，原判量刑不平衡。请求改判。上诉人毛某及其辩护人上诉、辩护称，毛某主观上没有盗窃的故意，其行为不构成盗窃罪。请求改判。上诉人徐某甲及其辩护人上诉、辩护称，徐某甲与张建平没有共同盗窃的故意，其行为不构成犯罪；即便构成犯罪，也应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。请求改判。上诉人薛某及其辩护人上诉、辩护称，原判认定薛某盗窃数额的事实不清，证据不足；薛犯罪情节较轻、危害不大，属从犯，归案后如实供述罪行。请求对薛减轻处罚并适用缓刑。上诉人张某甲上诉称，其属初犯，具有自首、积极退赃等情节。请求从轻处罚并适用缓刑。出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，相关鉴定报告的主体、程序、方法等均合法；所换差煤与被换好煤品质相差悬殊，且作为犯罪工具，其价值可以不予扣除。原判定罪准确，量刑总体适当。建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员还向法庭提交了《领（付）款凭证》、《承兑汇票》及证人江某甲、姜某甲等的证言，以证明张建平将卖赃物所得的承兑汇票交给了刘水祥，进而证明张建平供述的真实性。

经审理查明，原判认定上诉人刘水祥盗窃、脱逃，上诉人张建平、荆某甲、位某、毛某、徐某甲、薛某、张某甲及原审被告人陈志华、王金生、王兴其、樊发德、荆某乙、郭某、崔某、刘某甲、刘某乙、孔某甲、官某、陈某甲、严某甲、徐某乙、张某乙、张某丙、徐某丙、管某等盗窃的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人敬仕洪、何某甲、龚某、张某丁、王某甲、严某乙、王某乙、严某丙、孔某乙、胡某甲、徐某丁、江某甲、姜某甲、吴某、陈某乙、洪某、江某乙、郑某、何某乙、陈某丙、樊某、舒某、蒋某、姜某乙、裴某、陈某丁、江舍某、金某、陈某戊、胡某乙等的证言，搜查笔录及扣押、发还物品清单，辨认笔录及照片，常山南方直供煤出港日报表，大宗原燃材料采购结算审批单，南方水泥烟煤运费结算单，原燃材料进厂明细表，南方公司交接班记录本，装载机班倒班表，通话记录，常山县工商行政管理局、辉埠镇政府、紫港街道办事处证明，现场照片，价格鉴定结论书，浙江煤炭地质勘察院煤炭质量检测中心检验报告，上海赛孚燃料检测有限公司检验报告，《领（付）款凭证》、《承兑汇票》、刑事裁判书，归案经过、户籍证明，原审被告人陈志华、王金生、王兴其、樊发德、荆某乙、郭某、崔某、刘某甲、刘某乙、孔某甲、官某、陈某甲、严某甲、徐某乙、张某乙、张某丙、徐某丙、管某及上诉人刘水祥、张建平、荆某甲、位某、毛某、徐某甲、薛某、张某甲的在案供述等证据共同证实，本院予以确认。关于上诉、辩护意见。经查，1、刘水祥与张建平协商后共同盗窃烟煤的事实，不仅有同案被告人张建平的指证，刘水祥亦有相应供述在案，且得到了书证《领（付）款凭证》、《承兑汇票》，证人孔某乙、胡某甲、徐某丁、吴某、江某甲、姜某甲等的证言以及同案犯毛某供述的印证，足以认定。2、刘水祥、张建平共同盗窃烟煤23车，荆某甲参与盗窃烟煤15车，位某参与盗窃烟煤9车的事实，各上诉人在侦查及审查起诉阶段均有明确供述，所供均与参与了同起盗窃犯罪的其他同案被告人的供述相一致，且与常山南方直供煤出港日报表、大宗原燃材料采购结算审批单、南方水泥烟煤运费结算单、原燃材料进厂明细表、南方公司交接班记录本、装载机班倒班表、通话记录等书证相印证，亦足以认定。3、刘水祥、张建平等人在盗窃烟煤后，将事先准备好的石煤装车运回被害公司，目的只是为了掩盖犯罪事实，以便于再次实施盗窃，并非是主动将窃取的财物归还给被害公司，或补偿被害公司损失，况且张建平在侦查阶段曾供认，换煤后运到南方公司的是大量石煤配了很少的烟煤。故原判在认定盗窃数额时未扣除该部分煤的价值，并无不当。与上述本院查明的事实不符的上诉、辩护意见均不予采信，出庭检察员的意见予以支持。

本院认为，上诉人刘水祥、张建平分别伙同荆某甲、位某、毛某、徐某甲、薛某、张某甲及原审被告人陈志华、王金生、王兴其、樊发德、荆某乙、郭某、崔某、刘某甲、刘某乙、孔某甲、官某、陈某甲、严某甲、徐某乙、张某乙、张某丙、徐某丙、管某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。且分别属共同犯罪。其中，刘水祥、张建平、荆某甲、位某、徐某甲、陈志华、王金生、王兴其盗窃数额特别巨大；毛某、薛某、张某甲、崔某、荆某乙、郭某、樊发德、徐某丙、孔某甲、官某、陈某甲、张某丙、徐某乙、严值春、管某盗窃数额巨大；刘某甲、刘某乙、张某乙盗窃数额较大。刘水祥在被依法关押期间脱逃，其行为又已构成脱逃罪。刘水祥、张建平为实现其非法占有的目的，收买、勾结被害公司的工作人员为其提供帮助，共同盗窃被害公司财物，显然是共同犯罪中的主犯，而共同犯罪的特征一般应由主犯的犯罪特征所决定，故本案应根据刘水祥、张建平的犯罪特征定性为盗窃罪。毛某明知张建平等人实施盗窃犯罪，而为其介绍、联络驾驶员提供帮助，并从中收取好处费；徐某甲与张建平事前通谋，对张建平等人的盗窃行为予以掩盖、隐瞒，并从中收取好处费，均应认定为盗窃犯罪的共犯。认为本案定性有误或相关上诉人不构成犯罪的上诉、辩护意见均不予采纳，出庭检察员的意见予以支持。荆某甲、毛某多次介绍、联络他人参与盗窃活动，行为积极，亦应认定为共同犯罪中的主犯，但二人与刘水祥、张建平在共同犯罪中地位、作用的差异应在量刑时予以体现，鉴于二人均有自首情节，毛某并退出部分赃款，可分别予以减轻、从轻处罚，相关辩护意见予以采纳。位某、徐某甲、薛某、张某甲、荆某乙、郭某、崔某、刘某乙、刘某甲、陈志华、王兴其、王金生、樊发德、徐某丙、孔某甲、张某乙、官某、陈某甲、张某丙、徐某乙、严值春、管某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；张某甲、张某乙、徐某丙、张某丙、崔某、管某有自首情节；张建平、荆某乙、郭某、刘某乙、薛某、刘某甲、陈志华、王兴其、王金生、樊发德、孔某甲、官某、陈某甲、徐某乙、严值春归案后如实供述自己的罪行；刘水祥归案后如实供述脱逃的犯罪事实；刘水祥、位某、徐某甲、薛某、张某甲、陈某甲、刘某乙、崔某、郭某、樊发德、王兴其、张某乙、严某甲、张某丙、王金生、徐某丙、管某、孔某甲、官某、徐某乙、荆某乙、刘某甲有退赃情节，均予以相应的从轻或减轻处罚。刘水祥系累犯，应从重处罚，其一人犯数罪，应实行并罚。薛某、张某甲、崔某、荆某乙、郭某、刘某甲、刘某乙、陈志华、王兴其、王金生、樊发德、徐某丙、孔某甲、张某乙、官某、陈某甲、张某丙、徐某乙、严值春、管某均符合缓刑条件，可分别对其等适用缓刑。原判认定事实清楚，定性准确。审判程序合法。但对荆某甲、位某、毛某、徐某甲、薛某、张某甲的量刑不当，予以纠正。相关上诉、辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省常山县人民法院（2013）衢常刑初字第35号刑事判决第三、四、五、六、七、十二项中对被告人的量刑部分，维持其余部分。二、上诉人（原审被告人）荆某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月16日起至2019年6月15日止），并处罚金人民币250000元（限判决生效后一个月内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）位某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月22日起至2018年4月21日止），并处罚金人民币100000元（限判决生效后一个月内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）毛某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月18日起至2018年1月17日止），并处罚金人民币100000元（限判决生效后一个月内缴纳）。五、上诉人（原审被告人）徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2016年5月30日止），并处罚金人民币50000元（限判决生效后一个月内缴纳）。六、上诉人（原审被告人）薛某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币60000元（限判决生效后一个月内缴纳）。七、上诉人（原审被告人）张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币60000元（限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。

审判长：罗志刚审判员：方金泉代理审判员：周永敏

书记员：董美珍