姜慧慧、邓肖锋盗窃罪二审刑事判决书

原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓肖锋。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月9日被刑事拘留，同年10月11日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于衢州市看守所。辩护人周海呀、吴乐彪。原审被告人姜慧慧。因犯抢劫罪、盗窃罪于2004年12月31日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金5000元，2009年2月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月6日被刑事拘留，同年10月11日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于衢州市看守所。

浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人姜慧慧、邓肖锋犯盗窃罪一案，于2013年3月15日作出（2012）衢柯刑初字第602号刑事判决。原审被告人邓肖锋不服，提出上诉。本院于2013年4月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派代理检察员毛慧玲、张思印出庭履行职务，上诉人邓肖锋及其辩护人周海呀，原审被告人姜慧慧等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2012年8月中旬，被害人涂某经朋友谢晨晖（另案处理）介绍认识了被告人姜慧慧、邓肖锋。被告人姜慧慧、邓肖锋以成立衢州市义天投资咨询有限公司需要200万注册资金为由向涂某借款，并口头承诺完成验资后给予报酬。8月28日，姜慧慧、邓肖锋与涂某、谢晨晖一同至衢州市区上街中国工商银行股份有限公司衢州分行。涂某分别向姜慧慧、邓肖锋银行卡帐户存入现金60万元和140万元。二被告人从该银行开具了金额分别为60万元和140万元的银行本票，之后与谢晨晖、涂某一同至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，将200万元转入衢州市义天投资咨询有限公司的验资帐户。8月29日上午，被告人姜慧慧、邓肖锋向城关信用社工作人员咨询将验资账户款项退回个人账户的手续及所需材料，并到会计师事务所开具了验资不成功的证明。当天中午，被告人姜慧慧以请涂某吃饭为由将涂某带出宾馆，被告人邓肖锋趁机至金凯大酒店涂某住宿的410房间窃取涂某保管的进帐单、银行卡等相关资料。二被告人随后至衢州市柯城农村信用合作联社城关信用社，以验资不成功为由申请撤销衢州市义天投资咨询有限公司的验资帐户，并将验资账户内的200万元款项转至其二人的个人账户。次日，二被告人用上述钱款购买轿车、手机等物品及其他消费。其中，被告人姜慧慧购买了黄金项链一条、白金戒指一枚、苹果手机一部、以女友邱某的名义购买了大众CC轿车一辆；被告人邓肖锋以女友祝某的名义购买了宝马轿车一辆、苹果手机一部。2012年9月5日，被告人姜慧慧被抓获归案。2012年9月9日，被告人邓肖锋向衢州市公安局柯城分局主动投案，如实供述自己的犯罪事实。衢州市公安局柯城分局从被告人姜慧慧处扣押轿车、手机等物，并冻结存款60197.49元；从被告人邓肖锋处扣押手机等物及现金29万元、冻结存款67289元。现金29万元已发还给被害人涂某。据此，原判以诈骗罪分别判处被告人姜慧慧有期徒刑十一年八个月，并处罚金500000元；判处被告人邓肖锋有期徒刑十年六个月，并处罚金300000元。并判令将随案移送的项链一条、戒指一枚、手机三部、衢州市公安局柯城分局扣押的宝马轿车一辆、大众CC轿车一辆及冻结的被告人姜慧慧的存款60197.49元、被告人邓肖锋的存款67289元发还被害人涂某。上诉人邓肖锋上诉称，其系初犯，具有自首、退赃、自愿认罪等情节，原判量刑过重。其辩护人认为，邓肖锋主观上不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，而构成挪用资金罪。辩护人还向法庭出示了《公司设立登记申请书》、《衢州市义天投资咨询有限公司章程》、《股东会决议》、《房屋租赁合同》、《收款收据》等证据，以证明上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧确实准备成立公司，并非虚构事实。请求依法改判。出庭的检察员认为，姜慧慧、邓肖锋主观上具有非法占有故意，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为均已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，量刑适当，但定性不当。建议依法改判。

经审理查明，原判认定上诉人邓肖锋伙同原审被告人姜慧慧向被害人涂某借款200万元成立公司，后采取秘密手段窃取涂某保管的相关资料，将已转入公司验资账户的200万元取出用于购买轿车、项链、手机等事实，有经一、二审庭审举证、质证的被害人涂某的陈述，证人曹某、蒋某、刘某、邱某、祝某、吴某、胡某等的证言，取款凭条，存取款记录，银行账户明细对账单，进账单，撤销银行结算账户申请书，银行询证函，验资不成功证明，银行操作业务规程，企业名称预先核准通知书，汽车销售合同，发票，工作记录复印件，扣押、发还物品清单，辨认笔录，姜慧慧的前科刑事判决书、罪犯档案资料，户籍证明以及《公司设立登记申请书》、《衢州市义天投资咨询有限公司章程》、《股东会决议》、《房屋租赁合同》、《收款收据》等证据共同证实，上诉人邓肖锋、原审被告人姜慧慧亦有相应供述在案，本院予以确认。

本院认为，上诉人邓肖锋及原审被告人姜慧慧以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。邓肖锋、姜慧慧将被害人涂某的钱款肆意购买轿车、手机、项链等贵重物品的行为，已足以反映其主观上具有非法占有被害人钱款的故意。关于邓肖锋主观上不具有非法占有故意，从而认为邓肖锋仅构成挪用资金罪的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。在邓肖锋、姜慧慧向涂某提出借款用于注册开办公司后，涂虽主动将200万元钱款分别存入邓、姜二人的账户，并由邓、姜二人转入公司验资账户，但这一过程始终处于涂的监督之中，并且，涂为了避免钱款遭受损失，还直接保管了能使钱款从验资账户中顺利转出所必需的进账单、银行卡等资料。因此，涂在其所保管的进账单、银行卡等资料被盗之前，并未丧失对钱款的实际控制。邓、姜二人系通过秘密窃取被害人所掌握的进账单、银行卡等资料，最终取得了对被害人钱款的实际控制。故邓、姜二人实现其非法占有目的的关键行为系盗窃而非诈骗，应当以盗窃罪追究其刑事责任。相关检察员的出庭意见予以采纳。姜慧慧系累犯，应从重处罚。邓肖锋犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。姜慧慧归案后如实供述罪行，可从轻处罚。本案部分赃款及用赃款购买的物品已被扣押，部分赃款已发还被害人，减少了被害人损失，可对邓肖锋、姜慧慧从轻处罚。原判认定事实清楚，但定性错误并导致量刑不当，基于上诉不加刑原则，本院就定性予以纠正，但不加重被告人的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百二十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯刑初字第602号刑事判决书的第一、二项，维持第三项。二、上诉人（原审被告人）邓肖锋犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月9日起至2023年3月8日止），并处罚金人民币300000元。三、原审被告人姜慧慧犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月6日起至2024年5月5日止），并处罚金人民币500000元。本判决为终审判决。

审判长：罗志刚代理审判员：周永敏代理审判员：殷一村

书记员：董美珍