袁秀井盗窃罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）袁秀井。曾因殴打他人于2012年1月17日被行政拘留五日。因涉嫌犯盗窃罪于2012年7月3日被刑事拘留，同月13日被取保候审，同年9月26日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人王磊。

浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人袁秀井犯盗窃罪一案，于二○一二年十月三十日作出（2012）温乐刑初字第1343号刑事判决。原审被告人袁秀井不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2011年7月17日下午，被告人袁秀井到乐清市清远路369号新世纪花园小区门口的农业银行柜员机上取钱时，发现了之前取钱的张海英遗忘在柜员机内的银行卡，且密码已经输入，于是袁秀井从张海英的银行卡取现2000元，又将卡内10000元钱转账到自己的农行卡上，次日再通过自己的银行卡将该10000元钱取出。案发后，被告人袁秀井退出了全部赃款12000元返还被害人。认定上述事实的证据有，失主张海英的陈述，证人许某的证言，银行交易明细，扣押、发还物品清单，公安行政处罚决定书、前科情况核实证明，公安机关出具的抓获经过和情况说明，被告人袁秀井的供述和对作案地点的辨认笔录等。原审法院认定被告人袁秀井犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。原审被告人袁秀井上诉及其辩护人辩称，原审未认定上诉人具有自首情节错误，请求二审法院依法认定，并对上诉人适用缓刑。

经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于袁秀井及辩护人提出的应当认定袁秀井自首的辩护意见，根据失主张海英的陈述，以及公安机关出具的抓获经过和情况说明，张海英于2011年7月17日下午卡内钱款被窃后并未及时报警，事过一年才向公安机关报案，公安机关随即掌握了袁秀井为嫌疑人，便于2012年7月2日下午打电话给袁秀井，以袁涉嫌殴打他人案件的名义要求其到派出所协助调查，因此公安机关以其他事由诱骗袁秀井到案的事实清楚。袁秀井对以上事实也并无异议，只是辩称自己接到电话时已经意识到是本案案发，但由于当时距离案发已经一年时间，袁秀井本人之前因其他事件被行政处罚时也没有坦白本案案情，因此对其事后称接电话时已经明知仍主动到派出所坦白的辩解，不予采信。另外，袁秀井在一审庭审中也供称当时接到派出所电话时，是其自己说不能按时到所，表示于次日应讯，故袁秀井及辩护人认为公安机关的传讯已于7月2日终结，袁秀井7月3日到派出所的行为是独立的投案行为，与事实不符。另外，袁秀井上诉称殴打他人也是违法行为，其未予逃避而选择投案就是自首，以及辩护人认为被告人自行到案就是自首的观点，均与法律关于自首的规定不符。综上，原审未认定自首正确，袁秀井及辩护人的相关诉、辩意见均不能成立。

本院认为，上诉人袁秀井以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判已经认定袁秀井到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，案发后能主动退赔赃款，有悔罪表现，已对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，袁秀井及辩护人要求二审适用缓刑的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：韦娜代理审判员：刘建国代理审判员：涂凌芳

书记员：方彬微