上诉人（原审被告、反诉原告）：上××司。
上海市××砖桥村××- 2，现实际经营地：上海市虹口区邯郸路159号16楼c座。法定代表人：傅某某。委托代理人：黄某。委托代理人：吴某某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市鄞州××材料××有限公司。浙江省××鄞州区××号。法定代表人：朱某某。委托代理人：杨某某。上诉人上××司（以下简称隆臣××）为与被上诉人宁波市鄞州××材料××有限公司（以下简称科××公司）代理销售合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞
原审法院审理认为：第一，对于科××公司有否按合同约定履行其委托代理义务的问题。对于该问题，应由隆臣×× 承担举证责任。隆臣××提供的客户满意调查表上载明“提出投诉反应太慢，过程传话，衔接太繁琐…”可以证明因为科× ×公司作为第三方的加入致使案外人觉得过程繁琐，故从中亦可见科××公司确系在中间尽到其代理商的义务，而隆臣×× 提供的其他证据确难以证明科××公司未尽代理之责。第二，双方之间签订的《代理商销售（合同）协议》是否已于2008年12月31日解除的问题。因双方在代理合同中并未明确期限，故该份合同是长期合同，并不受隆臣××与安百利某某合同的约定。虽然根据《中华人民共和国合同法》第四百一十一条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，双方均可随时解除合同，但隆臣××提供的证据并不足以证明隆臣××已向某某公某发出了解除合同的意思表示，故双方之间的合同并未于2008年12月31日解除。即使隆臣 ××提供的证据可以证明其已通某某高某司解除合同，原审法院亦认为，虽然合同法规定委托合同的双方当事人均可行使任意解除权，但委托合同应分为民事委托合同和商事委托合同，民事委托合同是建立在当事人的相互信任的基础上，而商事委托合同当事人之间更多的系一种合作关系，即如该案双方当事人之间的《代理商销售（合同）协议》约定的，其不仅仅是单纯的委托关系，而更多的系合作关系。如商事委托合同的委托方可以任意解除合同，则有可能构成权某的滥用。即如该案中，隆臣××在科××公司帮其建立客户的基础上，在无证据证明科××公司违反委托代理义务的情况下，通过其关某某司万骑公某与案外人发生交易关系，故隆臣××之行为有违诚实信用原则，其主观上是故意的，且隆臣××行使任意解除权的行为减损了科××公司的合法利益，隆臣××任意解除权的行使构成了权某的滥用。故隆臣××不能根据合同法第四百一十一条的规定解除双方的合同。第三，如《代理商销售（合同）协议》未于2008年12月31日解除，隆臣××有否向案外人销售货物2560000元。双方在《代理商销售（合同）协议》中约定：隆臣××为了及时全方位更好服务宁某某区用户，与科××公司合作。设科××公司为代理商，销售隆臣××自产的鸿雁牌各种油墨；且约定按双方确定的返利票面总价16%及时返还科 ××公司。故按合同约定，隆臣××应将宁某某区销售的货物按货款的16%支某某高某司返利款。但现双方争议的是隆臣× ×是否在2009年宁某某区进行了油墨销售及销售总量的问题。根据原审法院向安百利某某所作的调查笔录，可见万骑公某向安百利某某销售的产品即为隆臣××的，其品牌亦为鸿雁，且隆臣××与万骑公某从股东构成及销售范围来看，两者都是同一的，万骑公某的法定代表人施某即为隆臣××的总经理，故两者之间应为关联企业，可以证明2009年隆臣××在宁某某区进行了油墨销售及1月至7月销售量为2560000元的事实。综上，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》 第三百九十六条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”该案中，科××公司作为乙方和隆臣××作为甲方签订的《代理商销售（合同）协议》 和委托书明某某定：“甲方与乙方合作，设乙方为甲方的销售总代理，代量销售甲方自产的鸿雁牌油墨。乙方应在接到客户订单后，及时通告甲方备货、发货，并做好送货签收工作后由甲方直接向客户开具增值税发票。乙方除了做好销售甲方产品的业务处，还须做到催款事宜。以保证货款及时汇到甲方的帐户上，待货款到甲方帐户上，按甲、乙双方已确定的返利票面总价16%及时返还乙方。”从该协议的约定来看，双方之间是一种委托合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务。现科××公司已按合同约定履行其义务，即已帮隆臣××开拓了宁波市场，隆臣× ×在合同尚未解除的情况下，以其关某某司的名义向宁某某区的客户销售隆臣××自产的鸿雁牌油墨产品，其行为显属违约，理应按合同约定支某某高某司代理费。对于隆臣××辩称，其在2009年未在宁某某区产生销售，故无需支付代理费的主张与事实不符，不予采信。对于隆臣××主张合同已于2008年12月31日解除的主张，因缺乏相关证据予以证明，故不予支付。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四百零五条，最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2009年10月30日作出判决：一、隆臣××支某某高某司409600元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回隆臣××的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7444元，减半收取计3722元，反诉受理费40元，合计诉讼费3762元，由隆臣××负担。隆臣××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。隆臣××已经通知到科×× 公司解除合同，隆臣××与科××公司之间的委托代理关系早在2008年12月31日就已经解除。隆臣××在2008年7月1日，将 《附加条款函》、函件及发票原件一并邮寄给科××公司，希望科××公司能够切实按照协议约定履行，给予科××公司半年时间，达到除盛某企业外销售额50万元，并在《附加条款函》和2008年6月26日的函件中再次明确《代理商销售（合同） 协议》至2008年12月底，双方的合同关系事实上于2008年12月31日已经解除。一审法院认定2009年9月27日才解除《代理商销售（合同）协议》是认定事实错误，应予以撤销。二、科× ×公司没有尽到《代理商销售（合同）协议》中约定的代理义务。2008年2月份后科××公司就不再认真履行协议，没有跟货签收，也没有将客户安百利某某对产品质量的投诉及时反馈到隆臣××。科××公司在长达18个月的时间里只开拓了一家客户，再没有第二家。科××公司是隆臣××在宁某某区的唯一代理商，安百利某某是隆臣××在宁某某区的唯一客户。由于科××公司没有尽到代理商的义务拓展客户，又由于唯一代理商不能发展其他代理商的限制，使得隆臣××在市场拓展方面遭受了巨大损失。隆臣××委托科××公司代理的目的就是希望科××公司利用其人脉关系拓展市场、签约到客户。但是科××公司根本没有履行《代理商销售（合同）协议》起到拓展市场的作用。三、隆臣××在2009年没有向案外人销售产品。一审法院没有向销售人员核实，只凭一个人证就认定隆臣× ×自2009年1月后直接向安百利某某销售过“鸿雁”牌油墨，足见一审法院查某事实不清。四、科××公司起诉状中自认的代理费计算费用标准为15％，一审法院认定为16％没有事实和法律依据。综上所述，2009年科××公司没有履行任何某某义务，隆臣××没有义务向某某公某支付任何某某费，一审法院判令隆臣××支付代理费某某适用法律错误，也是显失公平的。恳请二审法院撤销原判，支持隆臣××的上诉请求，维护隆臣××的合法权益。科××公司辩称：一、关于某某的代理销售关系是否在2008年12月31日已经解除。我方认为，科××公司的法定代表人一直陈述是没有收到过解除函。而且从一审庭审证据可以反映出，隆臣××举证的所谓邮寄过的事实，仅仅表明邮寄过发票，并没有邮寄过解除函。所以2008年12月31日双方的代理销售关系已经解除的事实是不存在的。我方认为，在收到反诉状后，我方同意解除合同。同时结合一审时，隆臣××提出本案双方之间的所谓委托总经销关系，我方认为本案是有别于一般的民事代理关系，本案还涉及到科××公司要向市场公关、拓展业务，是有别于一般的销售，这种行为类似于科××公司在一审中提到的居间性质。这样的合同行为也不能单纯按照隆臣 ××理解的引用合同法中代理的关系，单方面可以解除是缺乏法律依据的。二、在合同履行过程某，我方已尽到代理、拓展业务的义务。这个结果由隆臣××所生产的鸿雁牌油墨一直在供应可以证明。对于隆臣××在一审中所提到的另外一个品牌，在一审中，我方的法定代表人说的很清楚，所有的业务都还在开拓，隆臣××也是看到科××公司的人际关系，想博得更高的利润，自己给自己设立了高门槛，最终使得业务未谈成。这些也表明科××公司一直在努力尽职地开拓业务。最终有几家没有顺利实现，是由隆臣××自身原因造成的。但安百利某某的业务仍在源源不断的供应，也表明了科××公司的工作是积极、有成效的，并没有不履行合同义务。三、隆臣××在2009年实际向案外人在宁某某区销售了产品，我方也是有充分依据的。根据一审查某的事实，万骑公某的股东就是隆臣××的股东，股东是一致的，甚至股份比例上也非常接近，两家单位的经营业务也是一致的，万骑公某的总经理、法定代表人与隆臣××的法定代表人系母子关系，万骑公某也参与了隆臣×× 的业务销售、开拓等事项，这一点在隆臣××向一审法庭提交的会议签到单上很明确的反映了，万骑公某的法定代表人也参与了对本案业务考核。所以，我方认为，万骑公某与隆臣×× 就是同一家公某，是企业的混同。四、代理费计算费用比例标准的调整，我方在一审时进行了诉讼请求变更，同时对计算方式也进行了变更。因为对于隆臣××所主张的16%调整为15%也好，再调整为12%也好，在一审庭审中非常某确表明都是隆臣 ××单方面的说法，而且对于合同来说，必须双方达成合意才能变更。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人科××公司未提供新的证据。上诉人隆臣××提供了以下一组证据材料：国内特快专递邮件的全某跟踪查询结果二份，欲证明2008年6月18日附加条款函、2008年6月26日函，是于2008年7月1日寄出的；2009年2月10日的函件于2月11日寄出。二份邮件地址相同，后一封邮件科××公司已收到，那么前一份邮件科××公司也应收到。也就是科× ×公司明确收到了2008年7月1日寄出的解除合同的函。科×× 公司质证后认为，2008年7月1日邮件的品名为发票，故与本案缺乏关联性，不能证明科××公司收到解除函件的事实。本院
商初字第2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2007年3、4月，在宁波盛某印刷有限公某（以下简称盛某公某）的香烟油墨招投标过程某，经过科××公司、隆臣××的共同努力，隆臣××的鸿雁牌油墨得以中标，成为盛某公某雄狮酒红、咖啡等油墨产品的供应商。2007年4月24日，科××公司作为乙方和隆臣××作为甲方签订的《代理商销售（合同）协议》一份及隆臣××出具给科× ×公司委托书一份，其上明某某定：“甲方与乙方合作，设乙方为甲方的销售总代理，代理销售甲方自产的鸿雁牌油墨。乙方应在接到客户订单后，及时通告甲方备货、发货，并做好送货签收工作后由甲方直接向客户开具增值税发票。乙方除了做好销售甲方产品的业务外，还须做到催款事宜。以保证货款及时汇到甲方的帐户上，待货款到甲方帐户上，按甲、乙双方已确定的返利票面总价16%及时返还乙方。”期间，盛某公某更名为宁波安某某印刷有限公某（以下简称安百利某某）。之后，科××公司按合同约定履行其合同义务，隆臣××亦依合同约定向安百利某某供货，并按约定向某某公某支付了至2008年12月的代理费。2009年1月至7月，上海万骑印刷科技有限公某 （以下简称万骑公某）向安百利某某销售鸿雁牌油墨计2560000元，而万骑公某与隆臣××系关某某司。2009年1月至7月的代理费409600元，隆臣××未支付。科××公司于2009年8月12日向原审法院提起诉讼，请求判令：隆臣××向某某公某支付代理费254625元（实际按查某的销售量计算）。后科××公司因查某隆臣××在2009年1月至7月的实际销售额为2560000元而变更诉讼请求为要求隆臣× ×支付代理费409600元。××公司对此亦无异议。综上，请求法院判令双方之间的《代理商销售合同》已于2008年12月31日解除，驳回科××公司的诉讼请求。之外的代理费的权某，要求驳回隆臣××的反诉请求。
隆臣××在原审中答辩暨反诉称：首先，双方之间的委托代理关系早已于2008年12月31日解除。理由为：一是双方基于2007年4月24日签订《代理商销售（合同）协议》而建立了委托代理合同关系。在双方合作一年多后，科××公司未尽到代理人应尽的义务，故隆臣××于2008年5月通某某高某司解除合同关系。后鉴于科××公司对解除合同不满意，隆臣×× 又于2008年6月发函给科××公司，通知双方之间的合作关系延长至2008年12月31日解除。二是虽然《代理商销售（合同） 协议》无具体的合同期限，只是在合同中约定“希双方诚信执行此协议，使生产商、代理商和客户三者均受益，达到长期合作的目的”，但此种约定并非表示代理关系是永久的，而是在合同双方做到符合合作内容和基本要求的情况下才出现长期合作的目的。但现隆臣××在给予科××公司合理期限的情况下，科××公司仍达不到合作的基本要求，故隆臣××根据合同法“委托人或受托人随时可以解除合同”的规定，解除合同是有法律依据的。其次，科××公司未尽合同中约定的代理义务。双方在合同中约定：科××公司为隆臣××产品的宁某某区销售总代理；科××公司应全力以赴开拓新客户；科××公司应在接到客户订单后，及时通告隆臣××备货、发货，并做好送货签收工作后由隆臣××直接向客户开具增值税发票；因技术性问题，客户要求需隆臣××上门服务，则产生的费用由隆臣××自理，科××公司配合做好衔接工作。但合同签订之后，科××公司不尽代理之责，怠于维护唯一的客户，未进行跟货签收亦未将客户对产品质量的投诉及时反馈给隆臣××；且在长达18个月的时间内疏于拓展新客户，严重影响和限制了隆臣××在宁波的业务开拓；在隆臣××通某某高某司解除合同后更是于2008年9月不再履行任何某某事项。再者，科××公司所称隆臣××于2009年1月至7月向案外人安百利某某销售2560000元货物亦与事实不符。故科××公司要求隆臣××支付2009年1月至7月的代理费409600元无事实和法律依据。最后，双方合同约定的代理费虽为16%，但是合同中明确了按照销售货物的单价确定返利比例。现隆臣××在与案外人安百利某某履行合同的过程某已将产品价格予以下降，且实际上亦是根据下降后的单价与科××公司结算返利，返利的比例为15%，科科××公司针对隆臣××的反诉答辩称：科××公司根本未收到隆臣××所谓的解除合同的函件，亦从未同意解除合同，故双方之间签订的《代理商销售（合同）协议》并未于2008年12月31日解除。科××公司保留向隆臣××主张该案讼争
经审查后认为，隆臣××虽于2008年7月1日向某某公某寄出过特快专递邮件，但该邮件的品名为发票，尚不能就此认定其在该邮件中同时寄出过解除合同的函，并且该解除合同函件对于本案的关联性，本院将在下文中综合论述。上诉人隆臣××在二审中还申请证人俞某出庭作证，欲证明隆臣××已经口头通知与科××公司解除合同及在2008年7月1日将解除合同的函件寄送科××公司的事实。科××公司质证后认为，证人系隆臣××的销售部经理，与本案存在利害关系。当时双方是有过沟通，但沟通的内容是怎样把业务做的更好。在邮寄信函的时间段里，业务方面的工作具体还是与隆臣××的沈某某在联系的，而非与证人联系。故证人证言并不具有证明力。本院经审查后认为，证人系隆臣××的销售部经理，与本案存在利害关系。仅凭证人证言尚不能证明2008年7月1日邮件中附有解除合同的函件。并且，隆臣××发出解除通知的事实对于本案的关联性，本院将在下文中综合论述。本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案主要的争议焦点为：一、双方之间签订的《代理商销售（合同）协议》是否已于2008年12月31日解除的问题；二、科××公司主张的返利款409600元计算依据是否充分。关于焦点一，本院认为，虽然双方之间签订的合同名为 《代理商销售（合同）协议》，但通过对合同条款、内容的解读以及双方当事人在庭审中的陈述，可以认定双方在合同中的主要义务分别为：科××公司负责市场拓展、跟踪客户等，隆臣××负责产品（鸿雁牌油墨）的设计、生产、技术服务等，也即双方实系分工合作，共同经营隆臣××的产品在宁某某区的产销，而非单纯意义上的委托销售关系。隆臣××提供邮寄详情单、邮件全某跟踪查询结果以及证人俞某的证言并不能直接证明其于2008年7月1日将解除合同的函件寄送科××公司的事实。退一步说，即使隆臣××在2008年7月1日将解除合同的函件送达了科××公司，基于某某合作合同的性质，隆臣× ×也不享有合同的任意解除权。科××公司在合同中的主要义务系开拓市场，建立客户，但该义务的履行与隆臣××产品的价格、质量等因素相关，故即使之后科××公司未拓展新的客户，从隆臣××提供的现有证据也难以证明系科××公司未尽或怠于履行合同之责所致，或使双方合同目的不能实现，故隆臣××行使合同之法定解除权也缺乏依据。鉴于某某诉讼后失去了合作的基础，科××公司诉讼中表示愿意解除合同，原审法院以此作为双方解除合同的时间点也并无不妥。关于焦点二，本院认为，根据合同约定，隆臣××应将宁某某区销售的货物按货款的16%支某某高某司返利款。而根据原审法院向安百利某某（客户）所作的调查笔录，万骑公某向安百利某某销售的产品即为隆臣××的，其品牌亦为鸿雁牌。且隆臣××与万骑公某从股东构成及销售范围来看，两者都是同一的，万骑公某的法定代表人施某即为隆臣××的总经理，故两公某之间存在混同，为关联企业，可以证明2009年隆臣 ××在宁某某区进行了油墨销售及1月至7月销售量为2560000元的事实。虽然隆臣××认为销售的2560000元中并非只是鸿雁牌一种油墨，但对此并未提供相关的反驳证据，对此，本院不予采信。隆臣××在科××公司帮其建立客户的基础上，通过其关某某司万骑公某与案外人安百利某某发生交易，隆臣× ×之行为主观上有规避合同约定的支付返利款的故意，违背了诚实信用原则，故应按合同约定支某某高某司409600元返利款。综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3762元，由上诉人上××司负担。本判决为终审判决。
审判长：谢海波审判员：洪学军审判员：潘丹涛
代书记员：夏晶晶
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款