上诉人（原审原告）李炳玉,男,汉族，1963年4月30日生,住江苏省徐州市鼓楼区。委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所。委托代理人路永强，北京楹庭律师事务所。上诉人（原审被告）徐州市鼓楼区住房和城乡建设局,住所地徐州市鼓楼区中山北路253号鼓楼区人民政府办公大楼825室。法定代表人张占涛，该局局长。委托代理人柴雷霆，该局工作人员。委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。
上诉人李炳玉因与上诉人徐州市鼓楼区住房和城乡建设局（以下简称鼓楼住建局）行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院作出的(2019)苏8601行赔初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月23日，徐州市鼓楼区人民政府作出徐鼓政征字【2015】第5号房屋征收决定，对下淀路煤机厂周边旧城区改造项目范围内的房屋实施征收，征收部门为徐州市鼓楼区住房和城乡建设局，征收委托实施单位为鼓楼区丰财街道办事处。2015年7月中旬及8月初前后，徐州市鼓楼区丰财街道办事处委托有关单位在前述征收范围内先后设置了围墙。2016年5月13日，鼓楼区人民政府作出徐鼓政【2016】32号《关于撤销的决定》，撤销徐鼓政征字【2015】第05号房屋征收决定。李炳玉的坐落于下淀路煤机商办楼1#楼A7#的涉案房屋位于前述围墙设置的范围内，房产证载明建筑面积为121.32平方米（一、二、三层建筑面积均为40.44平方米），用以经营。李炳玉等26人曾以徐州市鼓楼区人民政府、鼓楼住建局、徐州市鼓楼区丰财街道办事处建筑围墙行为违法并要求拆除为由，向江苏省徐州市中级人民法院提起行政诉讼，该院经审理后作出（2015）徐行初字第00194号《行政判决书》，确认被告鼓楼区住建局在原告涉案房屋前设置围墙的行为违法。后鼓楼区住建局不服提起上诉，江苏省高级人民法院经审理后作出（2017）苏行终637号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。该判决书中查明：“本院于2018年1月3日在双方当事人在场的情况下对现场进行勘测，丰财街道办事处已于本院二审庭审结束后，组织人员拆除了围挡。”该判决书中同时认定：“鼓楼区住建局设置围挡时虽然在两端留有出入口，但客观上影响了顾客流量，影响涉案房屋的正常经营。”2019年1月3日，李炳玉向鼓楼住建局邮寄《国家赔偿申请书》，要求对因违法设置围墙给其造成的经济损失履行赔偿责任。鼓楼住建局收到该申请书后未予回复。2019年3月13日，李炳玉提起诉讼。原审法院认为：首先，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第八项的规定，行政机关承担赔偿责任的必备要件是违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法利益。该案中，因鼓楼住建局在涉案房屋前设置围墙的行为已被生效判决确认违法，李炳玉可以就设置围墙的行为对其合法财产权益造成的直接损失要求赔偿义务机关即鼓楼住建局予以赔偿。另一方面，李炳玉已向赔偿义务机关鼓楼住建局提出行政赔偿申请，鼓楼住建局在法定期限内未作出是否赔偿的决定，李炳玉提起行政赔偿诉讼符合法律规定。其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，关于李炳玉主张的经营损失36万元。因李炳玉未提供充分有效证据证明其因涉案围墙设置造成的具体租金损失，该院综合案情，参考涉案房屋所在地同类房屋租金市场均价，酌定涉案房屋的经营收益为一层每平方米每月37.5元，二层、三层每平方米每月12.5元。同时，鼓楼住建局设置涉案围墙时并非完全将涉案房屋予以围挡，仍留有出口，涉案房屋并非完全丧失租赁价值，故，该院酌定设置围墙对涉案房屋造成的房屋租赁价值损失为前述酌定的正常租金的百分之七十。另根据已生效的（2017）苏行终637号《行政判决书》查明的事实，涉案围墙在2018年1月左右已被拆除。鼓楼住建局应当赔偿因设置围墙给李炳玉房屋经营造成的损失为：（37.5元×40.44平方米+12.5元×2×40.44平方米）×29个月（2015年7月至2018年1月）×70%=51308.25元；关于李炳玉主张的房屋修缮费3万元、房内设施损失3万元、精神损失费5万元、律师费4.1万元、误工费1万元、租金下降损失5万元，该院均不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、鼓楼住建局应于判决生效之日起十五日内支付李炳玉赔偿金人民币51308.25元；二、驳回李炳玉的其他赔偿请求。
上诉人李炳玉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为鼓楼住建局设置围墙的行为仅是对涉案房屋的正常经营造成了一定影响，酌定其对房屋营业损失承担百分之七十的赔偿责任存在错误。由于上诉人的房屋是用于经营，鼓楼住建局设置围墙的行为直接导致上诉人的经营产生影响，上诉人没有任何过错，要求上诉人承担剩余百分之三十的损失于法无据，理应由鼓楼住建局赔偿上诉人的全部损失；二、原审法院酌定的赔偿金额51308.25元。但原审中上诉人已经提交了营业损失的证据，足以证明上诉人的实际经营损失。原审法院认定的上诉人未提供充分证据证明经营损失与事实不符且明显低于应赔偿的数额；三、原审法院认定的赔偿时间为2015年7月至2018年1月共计29个月，认定范围存在错误，鼓楼住建局承担赔偿的时间范围应当直至影响消除之时，或至少到判决作出之时；四、由于鼓楼住建局设置围墙的原因，导致上诉人的房屋在完全消除影响之前无法经营，由此产生的房屋及物品折旧费理应由其承担；五、围墙只是拆除主体，对地面未恢复原状，上诉人设置围墙造成的负面影响一直持续，必然造成上诉人出租困难及租金下降的问题，该部分损失与设置围墙存在因果关系，应予赔偿。综上，原审法院认定事实错误，判定的赔偿数额明显不足以弥补上诉人的损失，故提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人对因违法设置围墙给上诉人造成的损失承担赔偿责任共计63.1万元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。该上诉意见也是对上诉人鼓楼住建局上诉的答辩意见。上诉人鼓楼住建局不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定李炳玉存在租金损失事实不清、证据不足，酌定上诉人承担其租金损失70%的责任没有事实和法律依据。上诉人在原审时提交了围挡设置的现场照片、下淀路延期施工的报纸公告，足以证明围挡设置没有影响到上诉人的正常经营。上诉人所谓经营受到影响主要是因下淀路进行修路改造，与围挡设置没有直接的因果关系。上诉人房屋系出自获得收益，而上诉人在面临征收时并未积极主动的减少损失，是对其收益的主动放弃，是主观上上采取的消极行为，损失时间范围计算至2018年1月与事实不符。综上，请求二审法院发回重审或依法改判驳回李炳玉的诉讼请求。双方当事人向原审法院提供的证据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审程序中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实同一审法院查明事实相一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于李炳玉提起本案赔偿诉讼是否符合法律规定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”该法第七条规定：“行政机关及工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案中，上诉人李炳玉的房屋系沿街商业门面房，平时用于经营，因鼓楼住建局在涉案房屋前设置围墙的行为已被生效判决确认违法，上诉人李炳玉可以就违法设置围墙对其合法财产权益造成的直接损失要求赔偿义务机关即鼓楼区住建局予以赔偿。在上诉人李炳玉先行向鼓楼住建局申请赔偿未获回复的情况下，可以提起本案赔偿诉讼。上诉人鼓楼住建局关于李炳玉的经营损失与围墙设置没有直接因果关系的主张不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人李炳玉的各项赔偿主张能否支持问题。1、关于营业损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，生效的（2017）苏行终637号《行政判决书》中已经确认“被告鼓楼区住建局设置围挡的行为客观上影响了顾客流量，影响涉案房屋的正常经营，对其合法权益造成了不必要的侵害”，根据生效判决的认定，上诉人鼓楼区住建局应当对设置围墙给上诉人李炳玉正常经营造成的直接损失给予赔偿。首先，本案中，上诉人李炳玉提交的房屋所有权证、营业执照等，可以证实其涉案房屋用于经营照相馆的事实。但对其经营损失的主张，原告提供的记账凭证、营业收入证明，均系其自行制作，不具有相关证明效力，不足以证明其经营损失情况。在上诉人不能就其经营损失充分举证的情况下，原审法院结合实地考察后的工作记事及徐住建发（2019）101号文《徐州市住房和城乡建设局关于发布2019年下半年徐州市主城区房屋租赁指导价格的通知》所附的下淀路附近的租金指导价格,酌定涉案房屋的经营损失数额，并无不当。其次，涉案围墙自2017年7月开始设置，根据（2017）苏行终637号《行政判决书》中查明的事实“本院于2018年1月3日在双方当事人在场的情况下对现场进行勘测，丰财街道办事处已于本院二审庭审结束后，组织人员拆除了围挡。”上诉人李炳玉房屋外的围墙最晚于2018年1月已被拆除，原审法院认定鼓楼住建局应当赔偿房屋租金损失的时间为29个月（2015年7月—2018年1月），并无不当。最后，鼓楼住建局设置涉案围墙时并非完全将房屋予以围挡，仍留有通行的出口，涉案房屋并非完全丧失经营价值，原审法院酌定由鼓楼住建局承担因设置围墙致房屋经营损失百分之七十的赔偿责任，并无明显不当。综上，原审法院酌定上诉人李炳玉的房屋经营损失为51308.25元，结果并无不当，本院予以支持。上诉人李炳玉关于其营业损失42万元的赔偿主张，无相关事实依据，本院不予支持。2、关于房屋修缮费用及房内设施损失问题。本案中，鼓楼住建局设置围墙的行为并未造成上诉人李炳玉房屋的损坏，上诉人李炳玉未提交房屋损毁及房屋内设施损毁的相关证据，不能证明房屋及屋内设施的损毁事实，亦不能证明其房屋及屋内设施损毁系因设置围墙而直接造成，上诉人关于房屋修缮费用3万元、房内设施3万元的赔偿主张，本院不予支持。3、关于精神损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，上诉人李炳玉未所提交的证据不能证明涉案围墙的设置对其造成其精神损害并产生严重后果。上诉人关于精神损失5万元的赔偿主张，本院不予支持。5、关于律师费损失问题。因律师费与设置围墙的行为不具有直接因果关系，并非违法行为造成的直接损失，不属于行政赔偿法定范围。上诉人关于律师费4.1万元的损失赔偿主张缺乏相应依据，本院不予支持。6、关于误工费损失问题。上诉人李炳玉未提交有效证据证明该部分损失确实存在且与涉案违法行为存在因果关系。上诉人关于误工费1万元的损失赔偿主张，本院不予支持。7、关于因垒筑围墙造成的租金下降损失问题。上诉人李炳玉在原审庭审中已经明确其主张的该项损失系赔偿结束至涉案房屋恢复原状期间的损失，上诉人并未举证证明在本案赔偿结束后还有相关损失，亦未陈述清楚相关因果关系，且该项损失赔偿主张不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定的直接损失，上诉人关于因垒筑围墙造成租金下降损失5万元的赔偿主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理成立合法，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。行政赔偿诉讼不收取诉讼费用。本判决为终审判决。
审判长：蔡可勇审判员：李娟审判员：房涛
书记员：王楚
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项