原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晨东。因本案于2012年3月9日被刑事拘留，同月19日被取保候审，同年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人倪詹峰。
嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人杨晨东犯非法经营罪、非法买卖枪支罪一案，于2013年3月4日作出（2012）嘉南刑初字第481号刑事判决。被告人杨晨东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年12月，被告人杨晨东明知香港中天黄金交易中心有限公司（以下简称中天黄金公司）在境内未取得经营期货业务的资格，接受中天黄金公司委托成为境内居间合作商。2011年5月以来，被告人杨晨东居间介绍钱某、陈某、许某甲等人成为中天黄金公司客户。至2011年年底，客户钱某、陈某、许某甲等人在中天黄金公司MT4交易平台进行黄金期货的双向交易，累计投入交易金额人民币2392480元，被告人杨晨东非法获利人民币691942元。原判认为，被告人杨晨东的行为已构成非法经营罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，以非法经营罪判处被告人杨晨东有期徒刑五年六个月，并处罚金700000元。被告人杨晨东上诉提出：1.其代理中天黄金公司进行的是黄金现货交易，对中天黄金公司在境内系非法经营并不明知；2.其发展钱某等人成为客户后，客户便自己与中天黄金公司交易，并不受其控制，其也并不知情，故不应对200余万元的交易金额负责；3.侦查人员提供的其账户交易明细不全，买入卖出才能计为一标准手，且按照网银转账金额计算出来的汇率与事实相差很大；4.其不应认定为情节特别严重，且未与他人结伙，仅是为他人打工，作用较小，应认定为从犯。综上，请求本院从轻改判。其辩护人提出：1.原判未考虑到交易发生时人民币对美元的汇率问题，由此认定的杨晨东涉案金额也存在出入，且买卖行为完成才能认定为一手交易，原判将买、卖两个过程分别予以计算，导致交易手数大增；2.杨晨东在系列案件中处于最下游的地位，仅是为中天黄金公司介绍客户，没有资格参与期货交易的过程，投入的资金和交易软件等也均由中天黄金公司人员控制，且杨晨东介绍客户从事黄金期货交易是出于帮助他人理财，并非为了获得非法利益；3.相关法律法规未明确规定非法经营期货业务情节特别严重的标准，故杨晨东的行为不能认定为情节特别严重，且杨晨东系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，社会危害性较小，请求二审判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑，同时减少罚金数额。
经审理查明，原判认定上诉人杨晨东非法经营的事实，有搜查笔录，扣押物品清单，证人钱某、陈某、许某甲、权某、郭某甲、郭某乙、邵某、许某乙的证言，中国人民银行办公厅对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定的意见，杨晨东、钱某、陈某、许某甲在中天黄金公司交易平台的交易明细记录及银行卡交易明细等证据予以证实，上诉人杨晨东亦有供述在案，所供与上述证据证明的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提。经查：（1）中天黄金公司提供给上诉人的资料中没有在内地经营黄金期货的相关批准文件，上诉人就已明知该公司在内地经营黄金期货业务系非法经营。中国人民银行已对中天黄金公司经营黄金业务行为的性质作出认定，认为该公司在内地从事上述业务未经相关机关批准，且已经具备黄金期货特征，许某乙等中天黄金公司工作人员以及上诉人杨晨东发展的陈某等客户也证实实际从事的是黄金期货业务，足以证实上诉人所从事的系黄金期货交易的非法代理。其上诉提出代理的是黄金现货交易，与查明的事实不符，也与其前供矛盾，不予采信。（2）根据郭某乙的证言及上诉人的供述，上诉人可以在后台看到自己所发展客户的交易总手数，据以计算所获佣金的多少。上诉人称对交易情况不知情，与事实不符。上诉人获利的大小直接取决于其发展客户投入的资金数额，原判将客户投入的资金数额认定为上诉人的非法经营数额并无不当，上诉人就此所提，与事实不符，不能成立。（3）从中天黄金公司提取的交易明细与上诉人获得的佣金相吻合，上诉人提出交易明细不全，没有依据。根据上诉人与中天黄金公司订立的居间合作协议书，佣金的计算依据为交易手数，且以人民币汇入上诉人账户。上诉及辩护所提手数计算和汇率问题，无实际意义。（4）作为居间合作商，原判认定上诉人与中天黄金公司经营者合伙在境内从事非法期货业务，事实清楚。原判根据上诉人从事非法经营活动的数额和获利大小，对上诉人定罪处罚正确。上诉人提出未与他人合伙，但又称自己系从犯，自相矛盾，且与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人杨晨东伙同他人经营未经国家有关主管部门批准的期货业务谋取非法利益，非法经营额达200余万元，非法获利60余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人的非法经营数额及违法所得数额均已达到“情节特别严重”的量刑标准，故上诉及辩护提出上诉人不应认定为情节特别严重，于法无据。原判考虑到上诉人杨晨东的具体犯罪事实及其在整个犯罪环节中的作用，已对其酌情从轻处罚，现上诉人请求二审再予从轻，及其辩护人请求对上诉人改判缓刑并减少罚金数额，均理由不足，本院不予照准。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）
审判长：胡永强代理审判员：朱凯代理审判员：张筱
书记员：唐琪
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款