抗诉机关湖北省人民检察院。原审上诉人（一审被告人）何某甲。因涉嫌犯贪污罪于2010年5月26日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。2011年1月31日经荆门市东宝区人民法院决定取保候审。2013年1月21日再次被逮捕，现羁押于荆门市看守所。辩护人胡某。
荆门市东宝区人民检察院指控被告人何某甲犯贪污罪一案，荆门市东宝区人民法院于2010年11月16日作出（2010）东刑一初字第123号刑事判决。宣判后，荆门市东宝区人民检察院提出抗诉。湖北省荆门市中级人民法院于2011年1月27日作出（2011）荆刑终第00002号刑事裁定：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2010）东刑一初字第123号刑事判决；二、发回荆门市东宝区人民法院重新审判。荆门市东宝区人民法院重审后于2011年4月21日作出（2011）东刑一初字第47号刑事判决。宣判后，荆门市东宝区人民检察院提出抗诉；被告人何某甲提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2011年7月22日作出（2011）荆刑终第00057号刑事裁定。裁定发生法律效力后，湖北省荆门市人民检察院提请湖北省人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。2012年11月1日，湖北省人民检察院作出鄂检刑抗（2012）5号刑事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月12日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员王某、刘某出庭履行职务。原审上诉人何某甲及其辩护人胡xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆门市东宝区人民检察院荆东检刑诉（2010）93号起诉书指控，2004年，被告人何某甲为骗取国家城市居民最低生活保障金，将其母罗xx、弟妹田xx、岳母常xx的户口簿复印件和城市低保申请书交给荆门市东宝区泉口街道办事处青山社区工作人员罗某甲、苏畈桥社区工作人员杨某，要求二人帮忙为其申报城市居民最低生活保障金。罗某甲、田某、常xx三户城市居民最低生活保障金申报后，何某甲从2004年1月至2010年3月间，共领取城市居民最低生活保障金51188元（人民币，下同），予以侵吞。公诉机关认为，被告人何某甲的行为已构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。荆门市东宝区人民法院一审查明，2003年初，被告人何某丁用职务上的便利，将其母罗xx、弟妹田xx、岳母常xx的户口簿复印件和城市低保申请书交给荆门市东宝区泉口街道办事处青山社区工作人员罗某甲、苏畈桥社区工作人员杨某二人，要求帮忙申报、续保城市居民最低生活保障金。罗某甲、田某、常xx三户城市居民最低生活保障金申报后，何某甲从2004年1月至2010年3月间，共领取城市居民最低生活保障金46425.48元，其中，罗某甲、常xx两户的分别为16308.19元、10786.12元，何某甲转交给了罗某甲、常xx二人，将田某的19331.17元予以侵吞。2010年3月，被告人何某甲主动向本单位提出取消常xx、何某乙、田某、罗某甲四户城市低保待遇，该局于2010年4月1日起取消。上述事实，有证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。荆门市东宝区人民法院一审认为，被告人何某甲身为国某作人员，利用职务上的便利，领取弟妹田某的低保金19331.17元后予以侵吞，贪污公款19331.17元，其行为已构成贪污罪。被告人何某甲分别领取其母罗某甲、岳母常xx16308.19元、10786.12元低保金后已转交二人，没有据为己有，应从指控的贪污金额中扣减。被告人何某甲归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出何某甲有自首情节、部分犯罪属于犯罪中止的辩护意见不能成立。遂判决：一、被告人何某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、对被告人何某甲非法所得19331.17元予以追缴。
荆门市东宝区人民检察院抗诉称，被告人何某甲贪污数额应当为51188元，一审判决认定数额错误，导致量刑偏轻，何某甲为其母亲罗xx、岳母常xx办理低保并领低保金的行为应当构成贪污罪。被告人何某甲上诉称，其为母亲罗xx、岳母常xx、弟妹田某办理低保并领款的行为不构成贪污罪。二审期间，何某甲的辩护人提出：一、何某甲将代领其母亲、岳母的低保金已全部转交，没有非法占有，何某甲为其母亲罗xx、岳母常xx办理低保并领款的行为不构成贪污罪；二、何某甲有自首情节，依法应当认定。湖北省荆门市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。湖北省荆门市中级人民法院二审认为，上诉人何某甲身为国某作人员，利用职务上的便利，贪污公款19331.17元，其行为构成贪污罪。上诉人何某甲为其母亲、岳母办理低保在程序上确有违法行为，但何某丙领其母亲、岳母低保金的目的是为了改善老人的生活境遇，领款后已全部转交，自己没有实际非法占有，故检察机关的抗诉意见不能成立。关于上诉人何某甲及其辩护人提出的“被告人何某甲为其弟妹田某办理低保并领款的行为不构成贪污罪”的辩护意见，经查，田某的家庭情况虽然困难，但有证据证实其不符合申请领取低保金的条件，且何某甲帮助田某办理低保后，并未告知田某，而是将所领取的低保金据为己有，其侵吞田某低保金19331.17元的故意明显，其行为符合贪污罪的构成要件。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于何某甲的辩护人提出的何某甲的行为构成自首的辩护理由，经查，何某甲虽然在开会后立即主动向单位领导提出取消四关系户的低保金待遇，但其未详细向领导说明理由及涉案事实，不能视为向单位领导主动说明问题。检察机关系通过他人的揭发掌握了何某甲的犯罪线索的情况下，从而查明何某甲的涉案犯罪事实，何某甲的行为不符合自首的构成要件，该辩护理由不能成立。鉴于被告人何某甲系初犯，主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现，适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，程序合法。故裁定：驳回荆门市东宝区人民检察院的抗诉及上诉人何某甲的上诉，全案维持原判。湖北省人民检察院抗诉认为，2003年初，原审上诉人何某丁用分管低保工作的职务便利，以其不符合低保条件的母亲罗xx、岳父母代xx、常xx、弟妹田xx家庭3户7人名义，指使下属工作人员在未进行入户调查的情况下违规帮其办理低保申报手续，又指使同事高某在未入户调查、复核的情况下即签字同意，从而成功办理低保，后又通过向罗某甲、杨某等人打招呼等方式成功续保。从2004年1月至2010年3月，何某甲以罗某甲、代xx、常xx、田xx家庭名义共计领取低保金51190.48元，其中以罗xx家庭名义领取16308.19元、以代xx、常xx家庭名义领取15551.12元、以田xx家庭名义领取19331.17元。何某甲明知其母亲罗xx家庭、岳父母代xx、常xx家庭不符合办理低保条件，进行虚假申报，指使下属工作人员违规办理，并实际控制和处分骗领的低保金，其行为构成贪污罪。原二审裁定对何某甲以罗xx家庭、代xx、常xx家庭名义骗领低保金3万余元的贪污犯罪事实不予认定确有错误，导致量刑畸轻。
在本院再审过程中，原审上诉人何某甲辩称，代为办理的几户家庭符合办理低保的条件。对田某的低保金抵扣了欠款，对其他的低保金予以转交，没有贪污。何某甲的辩护人胡某提出：一、湖北省人民检察院抗诉称何某甲贪污51190.48元中的部分事实不构成犯罪。对领取田某的19331.17元构成贪污，不持异议。二、罗某甲等三户根据相关条例和实施办法，符合办理低保条件。而且何某甲已经转交父母和岳父母低保金，没有非法占有，因此即使不符合办理低保的条件，何某甲也不构成贪污罪。三、何某甲的归案过程，应当成立自首。何某甲主动提出停保后，在2010年5月25日东宝区人民检察院通知何某甲到检察院询问时，未采取任何强制措施的情况下，何某甲主动交代，应认定为自首。在再审过程中，抗诉机关提交的证据有：1、证人一的证言，证明代xx、常xx工作、子女收入及赡养老人情况。2、书证：荆门市掇刀区团林某甲生院“关于代x、代xx工资情况说明”。3、团林镇张场某所“证明”，关于代xx退休享受待遇、常xx无工作情况，及张场某所“工资花名册”。4、掇刀区团林镇大同村村委会的证明，关于何某甲x、罗某甲生养子女及经济收入、子女赡养能力情况。6、书证：荆门市人民政府荆政办发（2006）58号文件“关于适当提高城市最低生活保障补助水平的通知”。7、荆门市民政局、财政局（2008）32号文件“关于适当提高城市居民最低生活保障标准的通知”。8、荆门市人民政府办公室荆政办发（2009）62号文件“关于提高城乡居民最低生活保障标准线的通知”。9、东宝区民政局文件（2010）5号关于何某甲任职通知。以上证据，用以证实代xx、常xx的子女具有赡养老人的能力，且代xx还享受退休待遇；大同村村民委员会证明何某甲的父母何某乙、继母罗某甲的生养子女及收入、赡养能力，何某甲的父母也不符合低保的条件。针对上述证据，原审上诉人何某戊出，其父母是单独居住，没有生活来源，符合低保条件。何某甲的辩护人提出，何某甲家庭收入是否足以赡养父母，不能决定其父母是否符合办理低保的条件。并提交如下证据：1、团林镇张场某所证明，关于代xx退休后工资情况，代xx354.30元退休工资中含150元医疗费补偿。2、东某区最低生活保障管理局“关于何某甲代办罗某甲、代xx、田某三户城市低保的情况说明”，2012年11月29日出具。证明代xx家庭生活条件艰苦，涉案几户家庭符合国家政策规定的低保条件。针对何某甲的辩护人提出的上述证据，抗诉机关提出复核证据如下：1、团林镇张场某所所长常xx的证言证实，代xx退休后工资354.30元中并未区分医药费多少，是何某甲的妻子戴某要单位出具代xx退休工资中分出二项的证明；2、东某区最低生活保障管理局出具证明证实，原2012年12月19日向何某甲的辩护人出具的“情况说明”作废，理由是该“情况说明”是由相关领导简单商议后凭印象给辩护人出具的；另反映，从罗某甲、常xx、田某三户低保档案资料情况反映是符合低保条件的；但若何某甲父母有8个子女，且子女有赡养能力，合计承担的赡养费超过当时低保标准，罗某甲则不能享受低保；代xx退休工资中若医疗补偿证明属实，其家庭收入是低于该区城市低保标准。如不属实则超过低保标准。经再审庭审质证，原审上诉人何某甲的辩护人提出的上述二份证据，因与上述复核证据不一致，本院不予采信。抗诉机关提出的上述证据，本院查证其证据来源合法，所证内容客观真实，予以采信。
经再审查明，2003年初，原审上诉人何某丁用分管低保工作的职务便利，将其母罗xx、弟妹田xx、岳母常xx的家庭户口簿复印件和城市低保申请书交给荆门市东宝区泉口街道办事处青山社区工作人员罗某甲、苏畈桥社区工作人员杨某二人，以其母亲罗xx（含何某甲的父亲何某乙）、岳父母代xx、常xx，弟妹田xx家庭（含丈夫何某甲、女儿何某乙）3户7人名义申报低保金，指使罗某甲、杨某二人在未进行入户调查的情况下违规帮其亲属办理低保申报手续。在经形式上公示后，罗某甲、杨某将申报材料报至荆门市东某区低保局审批。何某甲又指使同事高某未经入户调查复核即签字同意，从而成功办理低保，后又通过打招呼等方式成功续保，其中罗某甲、田某、何某甲的侄女何某乙三户在青山社区，2009年初转至牌楼镇民政办，其岳父母代xx、常xx户低保档案一直在苏畈桥社区。从2004年1月至2010年3月，何某甲以罗某甲、代xx、常xx、田xx家庭三户名义共计领取低保金51190.48元，其中以罗某甲、何某乙户名义领取16308.19元，以代xx、常xx家庭名义领取15551.12元，随后以多种方式转交至罗某甲、常xx二家庭，以田某、何某甲家庭名义领取19331.17元（取款18289.73元，在案发前存折转交时余额1041.44元），其予以侵吞。2010年3月，湖北省开展违规低保清查整顿活动，同年3月25日，东某区民政局开会要求对存在的“关系保”、“人情保”应主动退保。何某甲会后随即找分管副局长提出停掉包括本案三户在内共计四户亲属的低保。同年4月1日，东某区低保局对何某甲的四户亲属予以停保。针对原审上诉人何某甲及其辩护人提出的上述辩解理由及辩护意见，具体分析如下：一、关于原审上诉人何某甲与其辩护人提出的涉案罗某甲、常xx、田某三户家庭符合办理城市低保的条件的问题。本院再审认为，湖北省民政厅鄂民政规（2009）1号《湖北省最低生活保障工作规程》第六条规定，申请低保需要符合两条：（一）当地常住居民或持有非农业、农业户口居民；（二）共同生活家庭成员月人均收入或年人均纯收入低于当地最低生活保障标准。共同家庭生活成员是指具有法定赡养、抚养、扶某系并共同居住、共同生活的所有家庭成员，包括户籍迁出的在校大学生。该规程第七条规定，有下列情况的家庭和人员，原则上不能享受低保待遇：（一）实际生活水平高于当地最低生活保障标准的；……（五）拒绝配合家庭收入调查或隐瞒家庭真实收入（包括非稳定性隐蔽收入），提供虚假证明的。上述涉案三户家庭不符合办理城市低保的条件，理由如下：1、何某甲指使下属工作人员对其三户申报城市低保的亲属不作入户调查而出具证明及相关材料，违反办理低保的基本原则。具体情形为：田xx家庭，因为其经营小超市，有一定收入，家庭成员人均月收入超过当地最低生活水平，不符合申报低保条件；罗xx家庭，其生养子女多，子女具有赡养能力，且自2009年初罗xx户低保档案从青山社区转至东宝区牌楼镇，后从2009年3月至案发时止何某甲继续违规以罗某乙户名义领取低保金计3461.16元；常xx户，其本人虽无工作、无收入，但其夫代xx在张场某所有退休工资354.30元，人月平均收入高于申报时的最低生活标准。2、何某甲的岳父代xx于2007年去世，但何某甲没有要求停掉其低保，而是继续在2008、2009年为其续保，并继续持有代xx、常xx户的存折领取低保金。3、2009年初，根据新文件规定，户籍和住所地一致的才可申报办理低保（以前是按户籍申报，现在改为按属地管理申报）。何某甲为继续领取低保金，而将其已办理的四户中的三户罗xx家庭（2人）、田xx家庭（3人）、何某乙（其兄何某甲的女儿，计2人）低保档案转**籍、住所地均无关系的东宝区牌楼镇民政办。何某甲给当地办事员张x打招呼后办妥，又领取该七人的低保金至2010年3月。4、何某甲在侦查机关的多次供述中认可上述几户不符合低保条件。二、关于原审上诉人何某甲的辩护人提出何某甲已经转交父母和岳父母低保金，没有非法占有，该部分不构成贪污罪的问题。
本院再审认为，何某甲具有赡养父母、岳父母的义务，却为不符合低保条件的父母、岳父母进行虚假申报，违规办理城市低保后低保金按时发放，连续多年，低保金存折一直由其控制和处分，其利用职务之便骗领国家低保金的行为已经完成，低保金是否转交不影响对其贪污罪的认定。三、关于原审上诉人何某甲是否具有自首情节的问题。本院再审认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第二款规定，犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应当视为自动投案。何某甲虽然在开会后立即主动对单位领导提出取消四户的低保金待遇，但其未详细向领导说明理由及涉案事实，亦未详细说明与自己的关系，不能视为向单位领导主动说明问题。检察机关是通过其他受贿案件嫌疑人高某某的揭发掌握了何某甲的犯罪线索的情况下，传唤何某甲到检察机关交代问题，并进一步查明其犯罪事实，根据上述解释精神，何某甲的行为不符合自首的条件。故不应认定自首。综上，本院再审认为，原审上诉人何某丁用职务之便，违规为其亲属办理低保手续，贪污国家低保金51190.48元，事实清楚，证据确实、充分。湖北省人民检察院提出的抗诉理由成立，本院予以支持。原一审判决、二审裁定对何某甲的部分贪污犯罪事实认定错误，本院予以纠正。何某甲及其辩护人提出的何某甲系自首的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。何某甲身为分管低保复核、审批工作的国某作人员，贪污具有社会救济性质的城市低保金，犯罪性质恶劣，应依法予以惩处。何某甲在案发后退回赃款19331.17元，可酌情予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2011）荆刑终第00057号刑事裁定及荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第47号刑事判决；二、原审上诉人何某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣减前期羁押的八个月六日，即自2013年1月21日起至2017年5月14日止）；三、对原审上诉人何某甲已退赃款19331.17元，上缴国库，对其贪污的剩余赃款31859.31元继续予以追缴。本判决为终审判决。
审判长：杨志斌审判员：王毅代理审判员：张新华
书记员：黄怡
引用法律
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款