怪海清、黄小军等生产、销售假药罪二审刑事判决书

原公诉机关金华市婺城区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪某甲，男，1964年2月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地浙江省金华市婺城区白龙桥镇怡村村**。曾因犯盗窃罪于1994年12月24日被金华县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2011年10月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同日变更为取保候审，2012年10月10日被金华市婺城区人民法院重新取保候审，2013年2月6日经金华市婺城区人民法院决定被依法逮捕，同日变更为取保候审，2013年4月8日经金华市婺城区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。辩护人黄振兴，北京市辽海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某甲，女，1975年6月15日出生，汉族，初中文化，农民，户户籍所在地浙江省金华市金**孝顺镇石塔头村双达路**。本案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。辩护人武丽佳，浙江金元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡某，男，1979年1月22日出生，汉族，高中文化，医生，户籍户籍所在地安徽省舒城县晓天镇舒川村粉坊组。案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，同年12月21日变更为取保候审，2012年9月28日被金华市婺城区人民法院重新取保候审，2013年3月21日经金华市婺城区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。辩护人胡松柏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵某，男，1978年3月16日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。辩护人胡国炎，浙江金元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆某，男，1971年3月4日出生，汉族，大学文化，金华协和门诊部院长。因本案于2011年11月1日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审，2012年9月28日被金华市婺城区人民法院重新取保候审，2013年2月6日经金华市婺城区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。辩护人陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。辩护人张兆平，浙江金元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）倪某乙，男，1987年7月20日出生，汉族，高中文化，农民。因本案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。辩护人洪紫东，浙江金元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某乙，女，1979年3月16日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局取保候审，2012年9月29日被金华市婺城区人民法院重新取保候审。原审被告人郑某，女，1983年8月29日出生，汉族，中专文化，农民，户籍户籍所在地安徽省安庆市怀宁县江镇镇日新村花山组**。案于2011年10月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月10日变更为取保候审，2012年9月28日被金华市婺城区人民法院重新取保候审。原审被告人洪某甲，女，1973年4月20日出生，汉族，高中文化，金华协和门诊部合伙事务执行人，户籍户籍所在地浙江省东阳市画水镇陆宅村平原。案于2011年11月1日被金华市公安局婺城分局取保候审。2012年9月28日被金华市婺城区人民法院重新取保候审。

金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、黄某乙、郑某、陆某、洪某甲犯生产、销售假药罪一案，于2013年4月9日作出（2012）金婺刑初字第489号刑事判决。原审被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、陆某、倪某乙、黄某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派代理检察员吴丽波出庭履行职务，原审被告人倪某甲及其辩护人黄振兴、原审被告人黄某甲及其辩护人武丽佳、原审被告人蔡某及其辩护人胡松柏、原审被告人邵某及其辩护人胡国炎、原审被告人陆某及其辩护人陆金才和张兆平、原审被告人倪某乙及其辩护人洪紫东、原审被告人黄某乙、郑某、洪某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2009年3月，被告人倪某甲在金华市区环城西路开设金华市婺城区海清民间草药研究所，业务范围为有关草药的自然生态、人工培植与药理机能的研究，由其本人担任该研究所法人代表，其妻子被告人黄某甲、儿子被告人倪某乙及被告人邵某、郑某、黄某乙等人先后为该研究所工作。在明知未经国家药监部门批准的情况下，被告人倪某甲伙同被告人黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、黄某乙在海清民间草药研究所和金华市婺城区白龙桥镇怡村村一民房中，生产标记为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”（后生产、销售的药品标记为“A1”、“A1（丸）送”、“A2”、“痔疮”等）的药品并进行销售。在明知被告人倪某甲等人生产、销售的标记为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”等的药品未经国家药监部门批准并取得批准文号的情况下，被告人陆某（金华协和门诊部院长）仍与倪某甲签订合作协议，同意倪某甲在金华协和门诊部开设中医肿瘤科（后更名为中医科），并将金华协和门诊部二楼四间办公室提供给倪某甲等人作为销售上述药品的经营场所。被告人洪某甲（金华协和门诊部负责人）默认被告人陆某上述行为的同时，在得知相关部门前来检查时提醒中医肿瘤科相关人员注意，并多次帮助联系购买生产上述药品的原料药品醋酸泼尼松片。被告人倪某甲在金华协和门诊部设立中医肿瘤科后，又聘请被告人蔡某为坐诊医生，并于2011年2月将海清民间草药研究所搬迁至金华协和门诊部。期间，被告人倪某甲、蔡某先后在婺城区环城西路海清民间草药研究所及金华协和门诊部中医肿瘤科内向上门求医的患者销售标记为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”等的药品，声称该药品系治疗恶性肿瘤的“特效药”。在生产、销售上述药品期间，被告人倪某甲负责配制、生产药品，接待病患者及销售药品，同时还通过在《浙江工人日报》等报刊上刊登广告、在互联网上设置“海清中草药研究所”的专门网站和专门热线电话等方式推广该药品；被告人黄某甲负责收钱、记账、保管、发放药品及管理和支配生产、销售药品所得资金；被告人蔡某在金华协和门诊部中医肿瘤科坐诊以及接待病患者并销售药品；被告人邵某、倪某乙参与药品生产，并通过物流、快递公司将药品邮寄给以汇款方式购药的患者；被告人黄某乙协助被告人黄某甲收钱、记账、保管及发放药品以及研究所内的清洁；被告人郑某则专门通过互联网及热线电话向病患者介绍和推销药品。2011年10月17日，被告人倪某甲、邵某、倪某乙在金华市婺城区白龙桥镇怡村村生产药品窝点被公安机关抓获，当场查获制药机械19台，醋酸泼尼松片药品12箱，空药瓶6箱，并在被告人倪某甲位于金华市江南开发区新都会小区2幢2单元3202室住处查获分别标有“A1”、“A1（丸）送”、“A2”、“痔疮”字样的药品70箱；被告人黄某甲在金华市区江南龙腾数码广场被抓获；被告人蔡某、黄某乙、郑某在金华协和门诊部二楼中医科被抓获；2011年11月1日，被告人陆某、黄某甲在金华协和门诊部被抓获。经浙江省食品药品检验所检验，送检的碳酸氢钠、醋酸泼尼松按中国药典2010版二部检验，结果不符合规定；标记为“A1”、“A1（丸）送”、“A2”、“痔疮”以及“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品中均检出醋酸泼尼松；标有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”字样的药品中检测出不得检出的醋酸泼尼松，不符合规定。经浙江省食品药品监督管理局认定，标有“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的片剂产品鉴定为假药。2009年3月至2011年10月，被告人倪某甲通过其分别在中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行办理的三张银行卡收取患者及其家属支付的药款达150余万元。2011年6月以来，患者及售药信息登记簿记录收取患者及其家属支付的药款达60余万元。原判认定上述事实的证据有：1、被害人李某、顾某、陈某、候某等人的陈述；2、证人倪某丙、洪某乙、沈某的证言；3、户籍户籍证明、民、陈华林的死亡证明，交易记录，服药说明，药外包装塑料瓶照片，扣押、发还物品文件清单及照片，冻结、封存决定书，抓获经过，情况说明，银行业务回单，中诚制药机械厂提供的资料，收款收据，委托定作合同，运输合作协议，批复文件，合伙企业营业执照，医疗机构执业许可证，税务登记证，章程，医疗技术合作协议及收据，网站建设协议、服务费发票、网站服务合同，用户注册服务协议，服药期间忌口及注意事项，运单清单，银行账户信息及交易明细，金华市食品药品监督局扣押物品清单，诊断证明书、出院记录、住院费用，浙江江南药都医药有限公司销货清单，民办非企业单位登记证书、税务登记证，行政处罚决定书，刑事判决书，被告人倪某甲的个人名片；4、辨认笔录及照片、搜查笔录及照片、现场勘验、检查笔录；5、浙江省食品药品检验所检验报告书、浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书；6、被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、黄某乙、郑某、陆某、洪某甲的供述等在卷佐证。原判认为，被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、陆某、洪某甲、黄某乙、郑某非法生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人倪某甲系主犯，应按其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，且有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、陆某、洪某甲、黄某乙、郑某系从犯，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人倪某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000000元。二、被告人黄某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。三、被告人倪某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。四、被告人邵某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。五、被告人蔡某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。六、被告人陆某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。七、被告人洪某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币250000元。八、被告人黄某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。九、被告人郑某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。十、禁止被告人洪某甲、黄某乙、郑某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售等经营活动。十一、用于生产假药的原辅材料、包装材料、生产设备等均予以没收，违法所得予以追缴并返还被害人。原审被告人倪某甲上诉称，其没有做假药骗人钱财的主观恶意，其行为属于临床试验性质，没有社会危害性，临床试验尚未完成，不可能想到去报批药品，浙江省药监部门的检验报告书及鉴定书检验程序违法，结论错误，不应采信。请求改判其无罪。辩护人黄振兴辩护提出，浙江省食品药品检验所的检验报告书程序违法，结论错误，原审被告人倪某甲是未经批准擅自进行临床试验，治癌中草药系医疗机构制剂，不能认定为假药，倪某甲的行为不构成生产、销售假药罪。原审被告人黄某甲上诉称，其不知道生产、销售药品是否需要批准文号，只负责收款，未生产和销售药品，原判量刑太重，请求依法改判。辩护人武丽佳辩护提出，本案需界定原审被告人倪某甲的行为是否属于临床试验，原审被告人黄某甲主观上不知道生产、销售药品需要批准，无犯罪故意，本案是单位犯罪，涉案药品虽与专利有区别，但并未造成严重后果，原判量刑过重。原审被告人蔡某上诉称，涉案药品是获得专利的中草药制剂，不是假药，其不清楚有无经过审批，也没有向病人推销过，其是受单位指派的职务行为，责任应由单位承担。请求改判其无罪。辩护人胡松柏辩护提出，原审被告人蔡某主观恶性较轻，没有参与生产和非法获利，原判量刑过重，建议对蔡某适用缓刑。原审被告人邵某上诉称，其是打工者，没有生产、销售假药的共同犯意，涉案药品已获得专利不是假药，无证据证明有危害性，请求改判其无罪。辩护人胡国炎辩护提出，本案生产、销售药品的行为不构成犯罪，原审被告人邵某没有生产、销售假药的共同犯意，不应承担刑事责任。原审被告人陆某上诉称，其只是出租房屋，未实际参与生产、销售假药，且认罪态度好，请求从轻处罚。辩护人陆金才辩护提出，原审被告人倪某甲的行为属于非法临床或非法制剂行为，原审被告人陆某主观上没有生产假药的故意，原判采用浙江省药监部门的检验报告和鉴定书不当，将本案定性为生产、销售假药罪错误。辩护人张兆平辩护提出，涉案药品不能认定为假药，被告人陆某主观恶性较小，没有直接生产、销售假药，如实供述了犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，原判量刑不当。原审被告人倪某乙上诉称，没有证据证明其明知涉案药品未取得批准文号，其也未参与生产、销售假药，不构成生产、销售假药罪，请求改判其无罪。辩护人洪紫东辩护提出，原审被告人倪某乙作用不大，情节显著轻微，不构成犯罪，原判对其量刑错误。原审被告人黄某乙上诉称，其主观上不知道涉案药品未取得批准文号，客观上没有生产、销售假药的行为，只是帮原审被告人黄某甲数过几次钱，请求改判其无罪。原审被告人郑某、洪某甲对原判无异议。浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人倪某甲等人是未经批准生产、销售药品，而不是进行临床试验，生产、销售的也并非医疗机构制剂，浙江省药监部门的检验报告书和鉴定书合法有效；原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定原审被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、陆某、倪某乙、黄某乙、郑某、洪某甲生产、销售假药的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，原审被告人倪某甲与陆某签订合作协议的时间为2010年7月1日，经浙江省食品药品监督管理局鉴定，本案中查扣的标记为“A1”、“A1（丸）送”、“A2”、“痔疮”字样的产品为假药。上述事实有经庭审举证质证，本院予以确认的合作协议和浙江省食品药品监督管理局于2013年6月13日出具的（2013）浙食药监鉴字第001号药品鉴定书予以证实。关于上诉理由和辩护意见，经查：根据《药品管理法》第三十一条、第四十八条的规定，生产新药或者已有国家标准的药品，须经国家药监部门批准并发给药品批准文号，未经批准生产、销售的，按假药论处。原审被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、陆某、洪某甲、黄某乙、郑某在公安侦查、检察审查起诉阶段均一致供认，明知标记为“A1”、“A1（丸）送”、“A2”、“痔疮”以及“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品未经国家药监部门的审批并取得批准文号，为牟取非法利益，分工合作，共同从事了生产、销售假药的犯罪活动。原审被告人倪某甲等人及辩护人所提有关本案不构成生产、销售假药罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。根据《药品管理法》第二十三条、第二十九条的规定，医疗机构制剂及临床试验均需国家药监部门批准。原审被告人倪某甲等人的行为未取得国家药监部门的批准，在不具备药品生产条件的地方生产涉案药品，在未与患者签订知情同意书的情况下，向患者高价予以销售，违反了《药品管理法》的相关规定，原审被告人倪某甲等人及辩护人所提有关本案生产、销售的药品属于医疗机构制剂，进行的是临床试验的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。浙江省食品药品检验所检验报告书及浙江省食品药品监督管理局药品鉴定书认定程序合法，结论客观，依法有效，原审被告人倪某甲等人及辩护人所提有关上述证据不应采信的上诉理由和辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。虽然原审被告人倪某甲于2012年2月1日取得了“肿瘤内服中草药片剂及制备方法”的发明专利，但发明专利的取得不等于药品通过了国家药监部门的审批，且涉案药品含有激素类处方药物醋酸泼尼松，与取得专利的药品成份并不相同，原审被告人蔡某等人及辩护人所提有关本案药品是获取专利的中草药制剂并不是假药的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审被告人黄某甲的辩护人所提本案为单位犯罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。原审被告人蔡某系受原审被告人倪某甲的雇请向患者推销假药，蔡某上诉所提其行为属于职务行为的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人陆某明知原审被告人倪某甲等人生产、销售假药，为牟取利益，仍与倪某甲建立合作关系，向倪某甲提供销售假药的经营场所，陆某的行为依法应以生产、销售假药罪共犯论处，原审被告人陆某及其辩护人所提陆某没有共同犯罪故意的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人倪某甲、黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、黄某乙、郑某、陆某、洪某甲违反国家药品管理法规，明知是假药而予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。原审被告人倪某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人黄某甲、蔡某、邵某、倪某乙、黄某乙、郑某、陆某、洪某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，原判对原审被告人陆某、洪某甲、黄某乙、郑某量刑适当，对原审被告人倪某甲、黄某甲、倪某乙、邵某、蔡某量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持金华市婺城区人民法院（2012）金婺刑初字第489号刑事判决第一至五项的定罪部分和第六至十一项，撤销第一至五项的量刑部分。二、原审被告人倪某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月8至2020年4月5日止。罚金限于判决生效之后十日内缴纳）。三、原审被告人黄某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币500000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月17日起至2015年10月16日止。罚金限于判决生效之后十日内缴纳）。四、原审被告人蔡某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月21日起至2017年1月15日止。罚金限于判决生效之后十日内缴纳）。五、原审被告人邵某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月17日起至2014年10月16日止。罚金限于判决生效之后十日内缴纳）。六、原审被告人倪某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之后十日内缴纳）。七、禁止原审被告人倪某乙在缓刑考验期限内从事药品生产、销售等经营活动。本判决为终审判决。

审判长：骆定进审判员：李晔代理审判员：徐英杰

代书记员：何诗思