吴荣珍与杭州金久旅行社有限公司旅游合同纠纷一审民事判决书

原告吴荣珍。委托代理人梁伟建。被告杭州金久旅行社有限公司。法定代表人汤华强。委托代理人赵丽华。委托代理人叶青松。

原告吴荣珍为与被告杭州金久旅行社有限公司（以下简称金久旅行社）旅游合同纠纷一案，于2012年6月25日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员朱若君独任审判，后组成合议庭进行审理，于2012年7月26日、2012年10月9日、2013年3月21日公开开庭进行了审理。原告吴荣珍及其委托代理人梁伟建，被告金久旅行社的委托代理人赵丽华、叶青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吴荣珍诉称，2011年4月14日，杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处（以下简称紫阳街道）组织辖区退休人员到绍兴柯岩旅游，活动由金久旅行社承接，吴荣珍在街道安排下参加旅游活动。当日，吴荣珍在乘坐金久旅行社安排的大巴车驶往绍兴柯岩的途中，因该车驾驶员操作不当导致车辆颠簸，造成吴荣珍严重受伤。经诊治后确定为：“腰椎T12椎体压缩性骨折”。经治疗，2011年9月26日，吴荣珍委托杭州明皓司法鉴定所（以下简称明皓所）进行司法鉴定，其伤残等级被评定为十级伤残。吴荣珍与金久旅行社就赔偿问题在紫阳街道的参与协调下，多次协商均未果。吴荣珍认为，其与金久旅行社之间形成旅游合同关系，金久旅行社作为旅游经营者应为消费者提供安全的服务，由于金久旅行社违反约定，故要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》以及参照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的具体规定确定其损失，请求法院判决金久旅行社支付吴荣珍医疗费3657.8元、住院伙食补助费2670元（89天）、护理费14555元（205天）、误工费30295元（166天）、营养费5957元、交通费2000元、一次性生活补助费135852元（十级伤残）、残疾赔偿金135852元（十级伤残）、鉴定费1200元、精神损害抚慰金10000元，以上共计342038.8元。

被告金久旅行社辩称，一、吴荣珍的权利主张对象是错误的。金久旅行社与吴荣珍之间不存在旅游合同关系，此次旅游活动款项系由紫阳街道支付，吴荣珍没有支付任何款项。吴荣珍参加紫阳街道组织的旅游活动，应该向紫阳街道主张权利。二、金久旅行社与吴荣珍之间不存在消费关系，吴荣珍未向金久旅行社购买过服务也没有支付过报酬，不应主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。吴荣珍受伤发生的是侵权行为，出事的车辆为上虞市交旅客运服务有限公司（以下简称上虞交旅公司）所有，非金久旅行社所有，故其应向上虞交旅公司主张权利。三、吴荣珍关于损失的主张无事实和法律依据，重新鉴定的结论是吴荣珍不构成伤残等级，其主张的赔偿项目和金额与本次旅游活动没有任何关系，其损害结果是自身原发疾病所产生的开支。四、金久旅行社已经代为支付了吴荣珍住院期间的医疗费14267.13元。金久旅行社对吴荣珍支出医药费的合理票据部分没有异议。吴荣珍的住院时间为88天，伙食补助费按每天30元计算没有异议；吴荣珍没有证据证明其护理时间为205天，应按其主张按每天71元计算88天；关于误工费，吴荣珍没有证据证明其有误工损失，不应支持；吴荣珍亦没有医疗机构证明其需要加强营养，交通费部分也没有提供相应的票据，不应支持；吴荣珍没有证据证明其构成伤残，因此一次性生活补助费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金不应支持；鉴定系吴荣珍自行委托，且吴荣珍不构成伤残，因此鉴定费和鉴定人出庭费用应由其自行承担。金久旅行社仅愿意就吴荣珍支出的医疗费、住院伙食补助费和护理费中合理部分的三分之一对吴荣珍进行补偿。原告吴荣珍为支持其诉请，向本院提交了如下证据：1、情况说明1份，拟证明吴荣珍系在金久旅行社提供的旅游服务过程中受伤的，金久旅行社认可其应承担的责任；2、发票1份，拟证明紫阳街道组织了此次旅游活动并支付了款项，吴荣珍与金久旅行社之间形成旅游合同关系；3、出院记录1份，拟证明吴荣珍受伤住院治疗情况的事实；4、病历、CT诊断报告及MRI检查报告单1组，拟证明吴荣珍受伤治疗的经过情况；5、门诊收费凭据、门诊就诊卡、收据、保健品发票1组，拟证明吴荣珍自己支付的部分医疗费用、营养品等的数额；6、病假证明书1组，拟证明吴荣珍由于受伤在住院治疗的过程中请病假导致误工的事实；7、明皓所司法鉴定书1份，拟证明吴荣珍的伤情被评定为十级伤残；8、发票1份，拟证明吴荣珍为进行伤残鉴定而支付的鉴定费用；9、杭州三运机动车驾驶员培训有限公司收入证明1份，10、聘用合同1份，11、教练员证1份，拟证明吴荣珍受伤前任职及收入状况；12、杭州市劳动和社会保障局、杭州市财政局《关于调整杭州市区企业退休人员服务经费标准的通知》文件，杭州市劳动和社会保障局、杭州市财政局关于下发《杭州市区企业退休人员自管小组活动经费使用管理办法》的通知文件，拟证明紫阳街道支付给金久旅行社的款项来源为政府下拨给退休工人活动的经费；13、教练车辆承包合同1份；14、收入证明1份；拟证明杭州三运机动车驾驶员培训有限公司聘用吴荣珍后车辆由吴荣珍承包，吴荣珍存在误工损失；15、CT检查报告1份，拟证明吴荣珍于2013年3月15日复查的结果显示吴荣珍胸T12椎体骨折不是陈旧伤已经愈合的事实；16、鉴定人出庭发票1份，拟证明吴荣珍申请鉴定人出庭作证支出的费用。

经庭审质证，对证据1、2的真实性，金久旅行社无异议，但是对证明对象有异议，认为该两份证据证明了本案旅游合同的主体为紫阳街道与金久旅行社，金久旅行社系配合紫阳街道处理纠纷；本院认为，金久旅行社对证据的真实性无异议，该两份证据可以证明吴荣珍系在参加紫阳街道组织的由金久旅行社承接的旅游活动中受伤，旅游费用系由紫阳街道支出，本院予以确认。对证据3、4的真实性，金久旅行社无异议，但认为该两份证据可以证明吴荣珍在2011年9月26日进行鉴定时治疗尚未终结；本院认为该组证据系由医疗机构作出，可以证明吴荣珍受伤后的治疗过程，本院予以确认。对证据5，金久旅行社对门诊收费凭据、门诊收费卡没有异议；对金额为2040元的收据有异议，认为该收据不是正式票据，不能作为支付凭证使用；对保健品发票有异议，认为该票据不是医疗费用，没有注明保健品品种，更没有医疗机构证明；本院认为，2040元的收据非正式票据，未载明付款人姓名、款项用途，本院不予确认；门诊收费凭据和门诊收费卡可以证明吴荣珍为治疗花费了医疗费1618元，本院予以确认；6张保健品发票中发票号码为00022145的发票未加盖有出售单位公章，故本院仅对其余5张发票的真实性予以确认。对证据6的真实性，金久旅行社没有异议，但是认为不能证明吴荣珍有实际误工损失；本院认为，该证据系由医疗机构出具，可以证明吴荣珍的住院期间为2011年4月14日至2011年7月11日，出院后需护理的天数为一个月、建议休息期间为2011年7月12日至2011年9月25日，本院予以确认。对证据7、8，金久旅行社有异议，认为该鉴定报告系吴荣珍在治疗未终结的情况下，自行委托鉴定机构作出的，鉴定费与其无关；本院对该鉴定报告及鉴定费发票的真实性予以确认，对鉴定结论的采纳问题将在本院认为部分予以阐述。对证据9、10、11、13、14，金久旅行社认为两份证明的出具人与吴荣珍有利害关系，不能证明其实际收入情况，无法证明该金额实际发生过，吴荣珍亦未提供纳税证明等予以佐证；对聘用合同的真实性有异议，认为系事后形成，对承包合同有异议；对教练员证的真实性没有异议，但认为只能证明其有资质，不能证明吴荣珍实际从事汽车教练工作；本院认为，吴荣珍具有机动车驾驶培训教练员证，且与杭州三运机动车驾驶员培训学校签有聘用合同，可以证明吴荣珍虽已退休但仍在从事机动车驾驶操作教练员工作，本院对证据10、证据11和证据13予以确认；但吴荣珍提供的聘用单位收入证明，无其他证据予以佐证，证明力不足，本院对证据9和证据14不予确认。对证据12的真实性金久旅行社有异议，认为与本案没有关联性；本院认为，该证据系打印件，且系政府部门作出的通知文件，未加盖有相关部门公章，不符合证据形式，本院不予确认。对证据15，金久旅行社有异议，认为其证明对象不成立；本院认为，该报告单针对的系吴荣珍T12椎体上前缘破裂骨折密度减低线的情况，不能证明吴荣珍欲证明的对象，本院不予确认。对证据16的真实性金久旅行社没有异议，但认为该费用应由吴荣珍自行承担，本院对吴荣珍支出鉴定人出庭费的事实予以确认。被告金久旅行社为支持其辩称，向本院提交了如下证据：1、包车客运合同、车辆行驶证各1份，拟证明上虞交旅公司与金久旅行社存在包车客运合同关系，合同所涉车辆牌号为浙D×××**，即事发车辆，事故车辆为上虞交旅公司所有；2、医疗费发票1份，拟证明事发后金久旅行社为吴荣珍垫付医疗费用14267.13元；3、发票3份，拟证明合同价款由紫阳街道支付，金久旅行社与紫阳街道之间存在合同关系，吴荣珍参加本次旅游活动是由紫阳街道组织的，未向金久旅行社支付任何款项，与金久旅行社没有任何消费关系；4、报警单1份，拟证明与吴荣珍发生合同关系的为上虞交旅公司，而非金久旅行社；5、浙江大学司法鉴定中心（以下简称浙大所）司法鉴定意见书1份，拟证明吴荣珍不构成伤残，其主张的损害结果系其自身疾病所致；6、鉴定费发票1份，拟证明金久旅行社支出重新鉴定费1200元，要求由吴荣珍承担。经庭审质证，对证据1的真实性吴荣珍有异议，认为车辆行驶证为复印件，包车客运合同的落款时间有涂改，系金久旅行社与第三人之间的合同关系与本案无关；本院认为，包车合同由上虞交旅公司和金久旅行社盖章确认，本院予以确认；车辆行驶证为复印件，吴荣珍对真实性有异议，本院不予确认。对证据2的真实性吴荣珍无异议，可以证明金久旅行社欲证的事实，本院予以确认。对证据3的真实性吴荣珍无异议，但认为该笔费用系以紫阳街道名义垫付；本院认为，该证据可以证明旅游费用系由紫阳街道支付，本院予以确认。对证据4吴荣珍无异议，本院对驾驶员曾报警的事实予以确认。对证据5，吴荣珍有异议，认为该鉴定意见书违背事实根据，只检查了吴荣珍T12椎体上部情况，检查的影像情况与实际数据不符，吴荣珍T12椎体中柱高度压缩已达三分之一以上；鉴定意见书认为吴荣珍T12椎体存在陈旧性改变毫无事实根据；吴荣珍2011年4月14日的CT片显示有三处明显的粉碎性骨折，实际上已可以被鉴定为九级伤残，浙大所对此没有鉴定出来；鉴定人之一的王某的技术职称为高级实验师，不符合相关的资质；要求再次重新鉴定。本院认为，该鉴定意见书系经本院委托后，由具有资质的鉴定机构依法作出，且经吴荣珍申请，两位鉴定人亦出庭接受了质询，因此本院对该证据予以确认。对证据6的真实性吴荣珍无异议，本院对金久旅行社支出重新鉴定费1200元的事实予以确认。综合对于上述证据的认证及原、被告在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：吴荣珍系紫阳街道彩霞岭社区企业社会化管理的退休人员，退休后由杭州三运机动车驾驶员培训学校聘用仍在从事机动车驾驶操作教练员工作。2011年4月14日，紫阳街道组织退休人员前往绍兴柯岩风景区旅游，该活动由金久旅行社承接，紫阳街道向金久旅行社支付了相关费用。在乘坐金久旅行社安排的大巴车前往风景区的途中，吴荣珍因车辆颠簸受伤。吴荣珍被确诊为胸T12椎体骨折，于2011年4月14日起至2011年7月11日住院治疗89天。金久旅行社支付了吴荣珍住院期间的医疗费14267.13元。出院后，吴荣珍还自行支出医疗费1618元。医疗机构证明吴荣珍出院后需护理的天数为一个月、建议休息期间为2011年7月12日至2011年9月25日共计76天。2011年9月26日，吴荣珍单方委托明皓所进行司法鉴定，其伤残等级被评定为十级伤残，并支出了1200元鉴定费。因金久旅行社对吴荣珍的伤情经明皓所鉴定构成十级伤残有异议，申请重新鉴定。浙大所重新鉴定后认为吴荣珍受伤当日、次日及伤后3月的椎体CT及MR见T12椎体上缘皮质中断，中心上缘凹陷，横行透亮线边缘可见部分骨质硬化，未见重叠，前侧纵向条状透亮线未见成骨性改变，认为该种影像学表现体现吴荣珍在本次损伤前即存在T12椎体的陈旧性改变，T12椎体上缘许莫氏结节形成。同时，影像学片中所见T12椎体部分骨折线不排除为本次车祸急性损伤造成（特别是前侧纵向条状透亮线），但影像学资料显示其T12椎体前缘压缩不明显（小于1／4）。因此，重新鉴定结论为吴荣珍T12椎体骨折，尚未构成伤残等级。对于该重新鉴定结论，吴荣珍有异议，并申请了鉴定人王某、黄某出庭接受质询。王某、黄某参加了2013年3月21日的庭审，接受了吴荣珍和金久旅行社的质询。金久旅行社为重新鉴定支出鉴定费1200元，吴荣珍为申请鉴定人出庭接受质询支出了费用1000元。另查明，鉴定人王某的技术职称为高级实验师，执业类别为法医病理鉴定和法医临床鉴定；鉴定人黄某的执业资格为执业医师，执业类别为法医临床鉴定和法医病理鉴定。

本院认为，本案的争议焦点为吴荣珍能否向金久旅行社主张赔偿及吴荣珍是否构成十级伤残的问题。关于吴荣珍能否向金久旅行社主张赔偿的问题。本院认为，紫阳街道与金久旅行社之间虽未订立书面合同，但金久旅行社安排了相关的旅游事项，紫阳街道支付了相应的款项，双方形成旅游合同关系。而吴荣珍系由紫阳街道安排参加本次旅游活动，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定：“以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。”因此，吴荣珍作为旅游者有权提起旅游合同纠纷诉讼，故本院对金久旅行社提出的吴荣珍非本案旅游合同相对人因而诉讼主体不适格的辩称不予采纳。另，签订旅游合同后，金久旅行社作为旅游经营者负有将旅游者安全送达游览目的地的义务，吴荣珍受伤时乘坐的车辆虽为上虞交旅公司所有，但上虞交旅公司系接受金久旅行社的包车向吴荣珍提供交通运输服务，因此根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故导致吴荣珍受伤的违约责任应由金久旅行社承担，本院对金久旅行社认为吴荣珍应向上虞交旅公司主张权利的辩称不予采纳。关于吴荣珍是否构成十级伤残的问题。本院认为，明皓所的鉴定意见书系吴荣珍单方委托鉴定机构作出，而浙大所的鉴定意见书系在本院委托、双方当事人同意并均在场的情况下作出，故浙大所作出的鉴定意见书程序合法，结论有效，应当作为定案依据。关于吴荣珍提出的浙大所的鉴定人之一王某不具备相关鉴定资质，该鉴定意见书非鉴定人独立作出而系基于他人意见作出的异议；本院认为王某的执业类别中包含了法医临床鉴定项目，具备本次重新鉴定的相关资质，而浙大所邀请行业专家对影像资料进行会诊，不违反相关规定，本院对吴荣珍的该异议不予采纳。吴荣珍提出浙大所本次重新鉴定的检查方式简单，检查的影像情况与实际数据不符，其胸椎不存在陈旧性改变等，但未提供证据予以证明，本院不予采纳，对其要求再次重新鉴定不予准许。关于吴荣珍主张的损失部分。因吴荣珍与金久旅行社之间形成消费关系，本院对吴荣珍要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》以及参照《浙江省适用〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的具体规定来计算其损失的主张予以采纳。金久旅行社辩称吴荣珍主张的赔偿项目与本次旅游活动没有关系，其损害结果系自身原发疾病所产生的问题。本院认为，吴荣珍2011年4月14日乘坐大巴受伤造成胸T12椎体骨折住院治疗的事实已被确认，金久旅行社的该辩称没有事实和法律依据，本院不予采纳，金久旅行社应赔偿吴荣珍因此遭受的损失。本院对吴荣珍主张的各项损失认定如下：一、关于医疗费。吴荣珍主张其支出的医疗费为3657.8元，经本院核实票据为1618元，该费用系吴荣珍就医时支出的实际费用，本院予以确定。二、关于住院伙食补助费。吴荣珍主张按每天30元计算为2670元，符合相关法律规定，本院予以确定。三、关于护理费。吴荣珍主张计算205天共计14555元即每日71元。根据医疗机构的证明吴荣珍的住院天数和出院后护理期共计为119天，其主张护理期为205天无事实依据，本院不予采信。吴荣珍主张按每天71元计算，金久旅行社对此没有异议，本院予以确认，经计算其护理费为8449元（71元／天×119天）。四、关于误工费。吴荣珍虽为退休人员，但其受杭州三运机动车驾驶员培训学校聘用，仍在从事机动车驾驶操作教练员工作，故本院对金久旅行社认为吴荣珍没有实际误工损失的辩称不予采信。但因吴荣珍未提供证据证明其最近三年的平均收入水平，为此本院对其误工费按照上一年度全省全社会单位在岗职工年平均工资计算，吴荣珍的误工时间为165天，经计算其误工费为16152元（97.89元／天×165天）。五、关于营养费，本院根据其病情，酌情确定为2000元。六、关于交通费。交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，应以必要、合理为限，吴荣珍未向本院提供相关的票据，本院根据其就医情况，酌情确定为500元。六、关于一次性生活补助费和残疾赔偿金，因吴荣珍于2011年4月14日所致损伤不构成伤残等级，本院不予支持。七、鉴定费1200元系吴荣珍自行委托鉴定所支出，现吴荣珍被确定不构成伤残等级，故应由吴荣珍自行承担。综上，吴荣珍的各项损失共计31389元。八、关于精神损害抚慰金的问题。吴荣珍要求金久旅行社承担的为违约责任，且其未构成伤残等级，因此主张精神损害抚慰金没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第四十一条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条之规定，判决如下：

一、被告杭州金久旅行社有限公司向原告吴荣珍支付医疗费人民币1618元、住院伙食补助费人民币2670元、护理费人民币8449元、误工费人民币16152元、营养费人民币2000元、交通费人民币500元，以上共计人民币31389元，于本判决生效之日起十日内支付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告吴荣珍的其他诉讼请求。案件受理费人民币6431元，由原告吴荣珍负担人民币5831元，由被告杭州金久旅行社有限公司负担人民币600元（于本判决生效之日起三日内付至本院）；重新鉴定费人民币1200元（该款已由被告杭州金久旅行社有限公司垫付），由原告吴荣珍负担（于本判决生效之日起十日内支付给被告杭州金久旅行社有限公司）；鉴定人出庭费人民币1000元（该款已由原告吴荣珍垫付），由原告吴荣珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币6431元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12020244090********，户名：浙江省杭州市中级人民法院） （此页无正文）

审判长：叶文军代理审判员：朱若君人民陪审员：华海凤

代书记员：李石燕