上诉人（原审被告）张可池，男，1957年9月22日出生。委托代理人丁文辉，福建熹龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡捷贤，男，1975年8月28日出生。被上诉人（原审原告）张眉，女，1988年7月3日出生。上列二被上诉人共同委托代理人庄良佳、杨震宇，北京中银（厦门）律师事务所律师。
上诉人张可池因与被上诉人蔡捷贤、张眉房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2012）海民初字第2699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张可池及其委托代理人丁文辉与被上诉人蔡捷贤、张眉及其委托代理人庄良佳、杨震宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蔡捷贤、张眉原审起诉请求：1、解除蔡捷贤、张眉与张可池于2012年7月29日签订的《房地产转让协议》；2、张可池双倍返还定金200000元；3、张可池返还蔡捷贤、张眉代垫契税款26000元；4、判令张可池赔偿蔡捷贤、张眉中介佣金7500元和律师费6525元。原审法院查明，一、2012年7月29日，蔡捷贤、张眉与张可池在孟氏房产的居间下签订一份《房地产转让协议》（编号0001144），约定由张可池（卖方）将位于厦门市海沧区未来海岸滨湖花园一期9号楼29层2901单元出售给蔡捷贤、张眉（买方）。其中协议第一条第2款B项约定，张可池应于2012年8月25日前办理提前还贷和解除抵押登记手续。第二条约定蔡捷贤、张眉应于本协议签订之日支付定金100000元。第四条约定，蔡捷贤、张眉应于2012年8月30日前向张可池支付首期房款350000元（含定金）用于银行解押。第八条约定，买卖双方应于银行解押注销7日前，前往厦门市土方局办理过户登记手续。第十二条约定，若张可池中途毁约，应向蔡捷贤、张眉双倍返还定金并承担中介佣金和代办费。任何一方逾期七日仍未履约的，视为违约，守约方有权解除协议，同时毁约方还应按本条第一款的约定承担违约责任，由此涉诉产生的诉讼费、律师费……等概由违约方承担。另双方补充约定卖方办理产权一手契税由买方承担。协议签订后，蔡捷贤、张眉如约向张可池支付了100000元的定金和一手契税26000元，并向孟氏房产支付7500元的中介佣金。2012年8月23日，张可池到厦门市土房局领取厦门市土地房屋权证。二、2012年7月30日，蔡捷贤、张眉向孟氏房产缴纳7500元的代办费。2012年9月2日，蔡捷贤、张眉与北京中银（厦门）律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托庄良佳、杨震宇为本案第一审代理人，代理费为6525元。蔡捷贤、张眉于2012年9月7日诉至原审法院，要求判如所请。原审法院认为，蔡捷贤、张眉与张可池双方是否有于2012年8月1日于讼争房产内在张可池出具的《单元验收表》上达成“特别约定”。张可池认为，其在讼争房屋的客厅门口叫打扫卫生的人写的。当时没有人看到他写，蔡捷贤、张眉在房间里四处检查，孟氏房产的人员也在房间里帮忙带蔡捷贤、张眉四处看，物业的人员已经走掉了。举证：《单元验收表》一份，上在业主验收意见栏中载有“特别约定：买卖双方及居间方对天御9号楼2901房屋进行现场验收。买方保证按协议约定，于当日（8月1日）下午向卖方支付人民币250000元，作为首期房款（卖方用于银行解押）。”蔡捷贤、张眉认为，业主验收意见内容系张可池事后蓄意添加，并非双方真实约定。首先验收时只有4个人在场，笔迹并非四个人其中任何一人。其次，本次的交易是在专业公司居间下进行。如果双方存在重大事项变更必然会通过正规的补充协议约束，不可能草率在该表格上涂画，而且在张可池一手产权都还未办理的情况下，双方在此前从未协商情况下，突然大幅度提前支付这么大笔款项显然也不符合常理。其三、从内容看，内容约定“买方保证按协议约定……”而协议约定是30号之前支付，显然也与之前协议相冲突。再者，当时物业验收人已证明当时出具该份验收单元表仅是给张可池水电留底之用，其他地方都是空白，显然，突然增加的“特别约定”是张可池为了诉讼自行添加。原审法院认为，从张可池的陈述中可以得出，张可池出具的《单元验收表》的“特别约定”四行字并非在场的四人之一所写。书写时蔡捷贤、张眉、中介、及物业人员都没有看到。张可池所添加的内容既无人看到，事后蔡捷贤、张眉也没有在其上签署加以确认，故其内容并不是双方协商一致，不是双方的合意。该“特别约定”自然不是双方的约定。所以该“特别约定”并不是蔡捷贤、张眉与张可池达成。综上所述，原审法院认为，蔡捷贤、张眉与张可池签订的《房地产转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。合同的各方都应当严格依照合同履行。本案的焦点是蔡捷贤、张眉、张可池究竟哪一方违约。蔡捷贤、张眉认为，银行办理房产按揭解押需要有一个内部的审核过程，自张可池提出申请到银行同意解押日常操作一般为五个工作日，故双方约定张可池应于2012年8月25日前申请，蔡捷贤、张眉应于2012年8月30日前支付首付款。张可池没有履行先申请解押的义务，已经构成违约。从本案提交的证据来看，蔡捷贤、张眉从8月9日开始就一直催告张可池履约，是张可池违约在先。蔡捷贤、张眉并举证：《公证书》一份，内容为要求张可池最迟于2012年8月25日前到银行办理提前还贷和解除抵押登记手续；2、蔡捷贤、张眉给张可池的8月23日短信及8月25日短信，内容为催促办理银行解押手续。张可池认为，其于2012年8月1日与蔡捷贤、张眉、中介已经在房屋现场进行房屋验收检验，张可池已经履行合同的义务。张可池于8月23日要求蔡捷贤、张眉付首期款（250000元），蔡捷贤、张眉至8月31日止都没有支付首期还款，是蔡捷贤、张眉违约在先。原审法院认为，合同第一条第2款B项约定，张可池应于2012年8月25日前办理提前还贷和解除抵押登记手续。第四条约定，蔡捷贤、张眉应于2012年8月30日前向张可池支付首期房款350000元（含定金）用于银行解押。可见张可池应当先履行办理提前还贷和解除抵押登记手续。张可池没有先履行办理提前还贷和解除抵押登记手续，并在蔡捷贤、张眉短信催促情况下仍不申请办理，应为违约。作为守约方的蔡捷贤、张眉，有权解除合同并要求张可池双倍返还定金，并依双方的合同约定进行求偿。所以蔡捷贤、张眉要求解除合同并要求双倍返还定金的主张，予以支持。合同被解除，张可池占有蔡捷贤、张眉为其垫付的一手税款26000元已没有合同依据，应当返还。所以蔡捷贤、张眉要求返还代垫契税款26000元的主张，予以支持。蔡捷贤、张眉已先支付一半的中介佣金7500元，依照合同约定，此项费用当由违约方负担，故张可池应直接赔偿给蔡捷贤、张眉。因此，蔡捷贤、张眉要求张可池赔偿中介佣金7500元的主张，予以支持。蔡捷贤、张眉要求张可池赔偿律师费6525元的主张，符合合同约定，予以支持。张可池认为蔡捷贤、张眉没有在约定期间内付清首付，构成违约的见解，缺乏事实依据，且与合同约定不符，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除蔡捷贤、张眉与张可池于2012年7月29日签订的编号0001144的《房地产转让协议》；二、张可池应于判决生效之日起十日内双倍返还定金共计200000元给蔡捷贤、张眉；三、张可池应于判决生效之日起十日内返还蔡捷贤、张眉代垫契税款26000元；四、张可池应于判决生效之日起十日内赔偿蔡捷贤、张眉中介佣金7500元和律师费6525元。宣判后，张可池不服，向本院提出上诉。上诉人张可池上诉称，1、原审法院认定张可池未办理银行还贷和解押手续属于违约，并判令张可池返还蔡捷贤、张眉双倍定金，属于认定事实错误。蔡捷贤、张眉未根据合同约定先行缴纳银行解押款，违约在先，张可池有权行使先履行抗辩权。首先，根据合同双方当事人在孟氏公司的居间下签订的《房地产转让协议》第四条第一项的约定，蔡捷贤、张眉应于2012年8月30日之前向张可池支付首期房款35万元（含定金）用于银行解押。由于蔡捷贤、张眉没有履行该先合同义务，张可池有权行使先履行抗辩权，暂不办理房产解押手续。虽然协议第一条第二款B项约定张可池应于2012年8月25日前办理还贷和解押手续，但协议亦明确约定蔡捷贤、张眉应于2012年8月30日之前向张可池支付首期房款35万元（含定金）用于银行解押。这两条约定的时间存在一定的矛盾之处，但透过这两条约定，可以明确看到一个交易规则：即买方付款解押。该交易规则也符合目前二手房交易中“买方付解押款-卖方办理解押手续-取回房产证”的交易习惯。因此，蔡捷贤、张眉作为买方，必须先向张可池支付首期解押款，张可池作为卖方才有义务和能力向银行申请还贷和解押。结合协议约定的交易规则和二手房买卖的交易习惯可知，蔡捷贤、张眉未向张可池足额支付首期房款用于银行解押，是导致本宗交易最终未能如约完成的直接和根本原因。蔡捷贤、张眉违约在先，张可池有权行使先履行抗辩权。原判决将张可池行使先履行抗辩权的行为定性为违约行为，属于事实认定错误，依法应予以纠正。其次，蔡捷贤、张眉在明知张可池的建行还贷专用帐户的情况下，不在2012年8月25日前将款项转至该帐户用于解押，而是于8月24日到厦门市公证处作公证证明其已备妥相应的资金配合办理解押。该行为意在制造张可池先违约的假象。事实上，张可池曾多次向蔡捷贤和孟氏公司的肖某店长发送短信或打电话主动要求蔡捷贤支付首付款并且配合办理银行解押手续，为此，张可池也多次往返于福州、厦门两地。本案证据已经证实蔡捷贤、张眉在2012年7月29日、8月1日分别向张可池的建行还贷专用帐户汇入8万元和2.6万元，其已明确知悉向张可池付款的途径，但其并未按时付款。故本案的违约责任应由蔡捷贤、张眉承担。2、原审法院忽略双方签订的协议第四条第二项的约定，属于认定事实不清。协议第四条第二项约定“买方应于房管局送件当日向卖方支付235500元整”。张可池于8月23日依约按时办理产权证领取和《借用资料》归还建行等手续，并将此情况于当日及时通知蔡捷贤、张眉和孟氏公司，但蔡捷贤、张眉却以种种理由拒绝支付房款，以致造成张可池无法还贷和解押。原审法院在作出此项事实认定时忽略了这一重要事实，属认定事实不清，依法应予以纠正。3、张可池在一审中提出的重要证据《单元验收单》中的“特别约定”“……买方保证按协议约定，于当日（8月1日）下午向卖方支付25万元，作为首期房款（卖方用于解押）”，主张蔡捷贤、张眉承担违约责任，原审法院不予支持，属于认定事实不清。该《单元验收单》上有张可池、蔡捷贤、张眉、孟氏房产肖某店长以及物业人员的签名，已经充分证明其真实性，并且蔡捷贤、张眉并未提出足以推翻该补充约定的证据，根据证据规则，原审法院应当采信该证据。因此，原审法院认定该“特别约定”非当事人的真实意思表示，不是双方自愿达成的，属于认定事实不清，依法应予以纠正。综上，请求撤销原审判决，改判驳回蔡捷贤、张眉的原审全部诉讼请求。
被上诉人蔡捷贤、张眉答辩称，1、原审法院判决正确。协议第二条约定卖方于2012年8月25日之前办理解押手续，第四条第一款约定买方于2012年8月30日之前支付首期购房款。该约定是因为每个银行解押手续不同，为了防止付款后不解押，所以要求卖方先解押，买方后付款。故协议的两条约定并不冲突。2、关于协议约定“买方应于房管局送件当日向卖方支付235500元整”，该约定是关于交件过户时第二笔购房款的支付，但是本案还没有到该环节。本案在签订协议时一手产权没有办理，先由蔡捷贤、张可池付定金，再办理第一手产权，后在交件过户时再付第二笔款项，张可池在房价上涨后单方违约。3、单元验收表的问题，在原审庭审中已经查明单元验收表是客厅打扫卫生的人写的，蔡捷贤、张眉与中介都不在场，该约定是张可池自己添加的。综合本案证据及短信往来，可以看出是张可池因为房价上涨违约导致本案发生。综上，请求驳回张可池的上诉，维持原审判决。
经审理查明，双方对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，本院根据蔡捷贤、张眉的申请对张可池名下的财产（价值24万元为限）采取了保全措施。二审庭审中，张可池提交了张可池之妻张培红与肖某、左春丽与肖某、张可池与建行海沧支行个贷科科长蔡东辉的通话情况，拟证明“买方先付解押款、卖方后办理解押手续”是厦门二手房交易的惯例，二手房交易中还贷款、解押不需要提前申请，不需要预约，直接到建行即可当天办理解押手续。张可池二审还申请证人张培红出庭，拟证明张培红与肖某录音的真实性。对此蔡捷贤、张眉质证认为，对于通话记录，真实性无法确认，即便是真实性的，也与本案无关联性，该通话记录不能说明厦门的交易惯例。对于张培红的证人证言，该录音是在张可池的策划下完成的，该证人证言与本案也无关联性。张可池在二审中还申请肖某出庭作证，对此蔡捷贤、张眉则认为该证人证言并非新证据，不同意证人出庭作证。另查明，张可池与蔡捷贤、肖某之间的短信往来记录如下：时间发送人接收人内容2012年7月31日6：25张可池肖某肖店长我已买动车组D6205次火车票、明早8月1日7：37出发往厦门。请您配合我。办理交房、一手产权、银行解押等手续。谢谢您合作！张可池教授2012年7月31日18：29张可池蔡捷贤蔡捷贤先生我已买动车组D6205次火车票、明早8月1日7：37出发往厦门。请您配合我。办理交房、一手产权、银行解押等手续。谢谢您合作！张可池教授2012年7月31日18：30蔡捷贤张可池好的2012年8月1日10：10张可池蔡捷贤我正在去海沧的路上。2012年8月1日14：29张可池蔡捷贤蔡先生，请将办证费2.6万元，立即转入张可池建行卡6227001823860023297，另25万解押款贵方今日未提交建行松柏个贷中心，已造成我方不便。特此告知。张可池。2012年8月2日8：12张可池蔡捷贤蔡总：昨天在厦门忙碌一整天，有了良好开端。因财务需要，请您将［定金收据］复印一件，传真至0591－87719038张可池收。谢谢！2012年8月3日7：25张可池蔡捷贤蔡总：因财务需要，请您将［定金收据］复印一份，传真至0591－87719038张可池收。谢谢！2012年8月3日7：25蔡捷贤张可池收到2012年8月8日15：39张可池肖某肖店长：您好！我明天下午到达厦门。请您转告蔡先生。张可池2012年8月9日15：08张可池肖某我约好3：30谈竹筒酒项目。傍晚我联系您。2012年8月9日19：02张可出肖某我刚开完会，您我今晚要见见面。2012年8月9日22：22张可池肖某肖总：因朋友在等我。我先出发了。2012年8月9日22：57肖某张可池张教授：您好！客户张眉这边已经安排好时间和资金，望您安排明天到银行办理解押手续，孟氏房产肖某店长。谢谢！2012年8月10日10：35肖某张可池张教授：今天安排什么时间去解押，孟氏房产肖某店长。2012年8月10日10：39张可池肖某我11：00动车（按原计划）2012年8月10日10：42肖某张可池张教授：请问您安排什么时间去银行解押，孟氏房产肖某店长。2012年8月11日16：58张可池肖某厦门市孟氏房产中介肖某店长：近日发现，2012年7月29日《房地产转让协议》（NO：0001144）的买方不是张眉本人签字，该签字是你伪造！2012年8月9日晚在贵司中央美地店你对本人（张可池）说“张眉7月份刚从武夷学院毕业，为了购房，现挂靠厦门劲能车用空调有限公司，近日正在办理户口和身份证迁入厦门市的手续”。据我方电话咨询，张眉目前正在四处找工作，其在某空调公司任翻译官的说法是违背事实的。综上事实证明，孟氏房产中介肖某涉嫌欺诈，在《房地产转让协议》等合同上伪造买上（方）签名，并违规职业。孟氏房产中介肖某应负相应的经济责任和法律责任。2012年8月21日9：54肖某张可池张可池教授：您好!本月23号可以领产权证，客户张眉在催银行解押，请您安排时间，孟氏房产肖某。2012年8月23日10：38张可池肖某肖店长，今上午，我先领证现在银行。张可池2012年8月23日12：02蔡捷贤张可池张可池先生，我是向你购买海沧天御钟林路9号2901房产的蔡捷贤，今天贵产权已办妥，你看什么时候方便我们一起去办理银行解押？期盼你的回复。2012年8月23日12：35张可池蔡捷贤上午在工商银行交缴土地和房屋的规费180元＋工本费5元，已办妥。2012年8月23日12：38蔡捷贤张可池好的，我等你通知。2012年8月27日10：56蔡捷贤张可池张先生8月25号解押期已过，请尽快联系本人办理过户手续，以免造成合同毁约，谢谢！2012年8月28日11：54肖某张可池张教授：您好！关于你未来海岸天御房产的买卖，解押时间已过，你不接电话，不配合，到底是何原因？如果你有什么想法，应该积极沟通协商，望你回复说明具体情况，孟氏房产肖某店长。2012年8月29日16：30肖某张可池张教授：您好！客户天天到店里来找我公司，客户已经支付定金壹拾万，一手契税两万陆仟元，很是着急，明天是最后期限，望您按合约履行，或有其他想法回复，我公司好回复客户，孟氏房产肖某店长。2012年8月29日16：19张可池肖某我在省立医院／老人办住院。再查明，二审中，本院询问双方当事人，双方对于如何解押的实际约定是否是款项由买方支付，但是是在双方共同去银行解押时买方才付款用于银行解押的，双方对此予以认可。本院询问在2012年8月23日蔡捷贤回复张可池短信“好的我等你通知”后，张可池有没有联系蔡捷贤？张可池述称其有电话联系，但未提供通话记录。之后本院又询问张可池双方约定既然是共同去银行解押，买方付款，在8月29日中介肖某发短信问张可池什么时候办理解押手续，张可池是否回复？张可池称，其有回复在省立医院，老人办住院，但此后未与蔡捷贤或肖某再联系，之后张可池于2012年8月31日向蔡捷贤发出解除函。张可池认为应是买方先付款解押，再进行进一步工作，张可池的银行帐号买方是有的，应由买方先汇款给张可池，才能对原来的贷款进行解押。本院又询问为何短信没有体现先付款再解押？张可池称，这是合同约定。
本院认为，1、关于2012年8月1日“单元验收单”上的特别约定是否系双方当事人真实意思表示。根据查明的事实，该特别约定并非在场的四人之一所写。书写时蔡捷贤、张眉、中介、及物业人员都没有看到。张可池所添加的内容既无人看到，事后蔡捷贤、张眉也没有在其上签署加以确认，故其内容并不是双方协商一致，不是双方的合意。况且张可池在双方此后的沟通中也均未提到该特别约定，双方仍然按照合同约定继续履行合同。即便在张可池向蔡捷贤、张眉发出的《关于买方中途毁约，卖方有权解除协议的函》中，也并未提到该特别约定。故该特别约定并非双方当事人真实意思表示，二审中张可池主张蔡捷贤、张眉未按该特别约定履行付款义务构成违约不能成立。2、本案合同解除的归责问题。根据二审查明的事实，双方在合同履行过程中已达成合意，关于付款解押的履行方式是双方共同到银行办理解押，解押款由蔡捷贤、张眉支付。张可池二审中对于其之后对中介肖某的询问未予回应又称其认为应是买方先付款解押，再进行进一步工作，张可池的银行帐号买方是有的，应由买方先汇款给张可池，才能对原来的贷款进行解押。但从双方短信往来情况分析，自2012年8月9日开始，蔡捷贤与中介肖某就一直向张可池要求履行合同。直至2012年8月23日蔡捷贤还发短信告知张可池等其通知。但此后张可池就未再与蔡捷贤、张眉联系。蔡捷贤、张眉于2012年8月24日寄发《公证书》并在此后多次发短信要求张可池履行解押义务，但张可池均未回应，而是于2012年8月31日向蔡捷贤、张眉发函要求解除合同。在双方的沟通中，张可池无证据表明其已告知蔡捷贤、张眉何时共同到银行解押而蔡捷贤、张眉拒绝履行，相反蔡捷贤及中介肖某的短信足以说明蔡捷贤、张眉一直催促张可池共同办理解押。综上本院认定张可池关于应先由蔡捷贤、张眉支付解押款到其账户后，其方履行解押义务的上诉理由不能成立。张可池向蔡捷贤、张眉发出解除函表明其已以实际行为表示不再履行合同约定，张可池的行为已经构成根本违约，蔡捷贤、张眉有权解除合同，并要求张可池承担相应的违约责任。张可池二审中申请证人肖某出庭作证，因肖某已参加过原审庭审，不符合民事诉讼法对于证人的规定，且其所要证明的对象也与本案无关联性，本院不予采纳。本院已查明双方在履行过程中达成合意，双方共同去办理解押手续，由蔡捷贤、张眉支付解押款，故张可池二审提供的其他证据及证人证言并不能证明蔡捷贤、张眉存在违约行为，对其二审提交的证据及证人证言本院不予采纳。原审法院判决张可池双倍返还定金200000元，返还蔡捷贤、张眉代垫的税款26000元，并承担中介费7500元及律师费6525元并无不当，本院予以维持。张可池的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人张可池的上诉，维持原判。本案二审案件受理费4900元、保全费1720元，均由上诉人张可池负担。本判决为终审判决。
审判长：刘宁审判员：黄培芳代理审判员：许莹
书记员：程平
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款