原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）涂某某，出生地湖北省孝感市，户籍地址湖北省孝感市孝昌县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年12月26日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，现被押于广州市越秀区看守所。辩护人钟狄雯，广东广大律师事务所律师
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人涂某某犯合同诈骗罪一案，于2013年8月19日作出（2013）穗越法刑初字第1020号刑事判决。被告人涂某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2012年3月8日，被告人涂某某使用同案人丁兵忠（另案处理）的身份资料注册设立了“广州市越秀区童某乙纺织品经营部”（以下简称“童某乙经营部”），在广州市越秀区东风中路363号国信大厦903-904房作为经营地点，通过互联网等多种方式进行招揽客户加盟。在经营过程中，以客户交纳保证金，童某乙经营部免费向客户提供保证金等值的童某乙服饰，之后客户再进货，享有较低折扣；客户不违约，合同期满将全额退还保证金的手法诱骗被害人与童某乙经营部签订合同、交纳保证金。2012年3月至7月期间，童某乙经营部先后骗取了多名被害人的保证金661200元后，被告人涂某某逃匿。具体如下：1、2012年7月11日，童某乙经营部与被害人谢某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人谢某向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人谢某发送了存在质量问题童装400件。2、2012年5月14日，童某乙经营部与被害人欧某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人欧某向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人欧某发送了存在质量问题童装。3、2012年5月10日，童某乙经营部与被害人蔡某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人蔡某向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人蔡某发送了存在质量问题童装409件。4、2012年5月2日，童某乙经营部与被害人王某甲签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人王某甲向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人王某甲发送了存在质量问题童装一批。5、2012年5月18日，童某乙经营部与被害人王某丙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人王某丙向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人王某丙发送了存在质量问题童装268件。6、2012年7月8日，童某乙经营部与被害人莫某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人莫某向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人莫某发送了存在质量问题的童装。7、2012年5月3日，童某乙经营部与被害人杨某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人杨某向童某乙经营部交纳保证金58800元，之后童某乙经营部向被害人杨某发送了存在质量问题童装。8、2012年5月17日，童某乙经营部与被害人何某乙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人何某乙向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人何某乙发送了部分童装。9、2012年7月6日，童某乙经营部与被害人邱某、沈某甲签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人邱某、沈某甲向童某乙经营部交纳保证金58800元，之后童某乙经营部向被害人邱某、沈某甲发送了童装。10、2012年4月5日，童某乙经营部与被害人沈某丙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人沈某丙向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人沈某丙发送了部分童装。11、2012年5月15日，童某乙经营部与被害人邓某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人邓某向童某乙经营部交纳保证金46800元，之后童某乙经营部向被害人邓某发送了童装。12、2012年5月28日，童某乙经营部与被害人安某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人安某向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人安某发送了童装一批。13、2012年5月10日，童某乙经营部与被害人马某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人马某向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人马某发送了689件童装。因童装质量问题，被害人马某将682件童装退回童某乙经营部。14、2012年7月1日，童某乙经营部与被害人向某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人向某向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人向某发送了391件童装。15、2012年6月3日，童某乙经营部与被害人刘某乙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人刘某乙向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人刘某乙发送了存在质量问题的童装。16、2012年4月7日，童某乙经营部与被害人张某乙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人张某乙向童某乙经营部交纳保证金46800元，之后童某乙经营部向被害人张某乙发送了存在质量问题的童装。17、2012年5月25日，童某乙经营部与被害人曾某甲签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人曾某甲向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人曾某甲发送了童装340件。18、2012年7月5日，童某乙经营部与被害人胡某乙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人胡某乙向童某乙经营部交纳保证金12000元，之后童某乙经营部向被害人胡某乙发送了童装100多件。19、2012年5月16日，童某乙经营部与被害人屈某、洪某乙签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人屈某、洪某乙向童某乙经营部交纳保证金22800元，之后童某乙经营部向被害人屈某、洪某乙发送了货不对版的童装275件。20、2012年5月9日，童某乙经营部与被害人袁某、朱某签订合同期限一年的《产品经销合同》，被害人袁某、朱某向童某乙经营部交纳保证金34800元，之后童某乙经营部向被害人袁某、朱某发送了童装。2012年12月26日被告人涂某某到公安机关投案自首，并退回部分赃款40万元。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人谢某、沈某甲的陈述及辨认同案人余某的辨认笔录，被害人谢某、欧某、蔡某、王某甲、王某丙、莫某、杨某、何某乙、沈某甲、沈某丙、邓某、安某、马某与童某乙经营部签订的《产品经销合同》、童某乙经营部开具的收款收据、中国邮政储蓄自动柜员机客户凭单、邮政储蓄汇款收据、中国农业银行客户通知书、东莞农村商业银行存款回单、销售清单、合作政策、授权书、申请赊货的申请书，被害人欧某、王某甲、王某丙、莫某、杨某、何某乙、沈某丙、邓某、安某、马某的陈述，被害人蔡某的陈述及辨认被告人、同案人余某的辨认笔录，被害人向某、刘某乙、张某乙、曾某甲、胡某乙、洪某乙、袁某（朱某）的报案登记表、《产品经销合同》、合同附件、童某乙经营部出具的收据、汇款收据、童某乙销售清单、童某乙换货清单、童某乙折扣销售清单，被害人胡某乙的辨认笔录，证人贺某的辨认笔录，广州市公安局越秀区分局出具的《抓获经过》，童某乙经营部的营业执照、税务登记证、企业注册基本资料、申请设立材料，从童某乙经营部员工余某处缴获的记录纸13张，广州市华凌实业有限公司提供的《广州市房屋租赁合同》及出具的证明，童某乙经营部经营地址现场照，广州市公安局越秀区分局出具的《情况说明》，余某名下的工商银行牡丹灵通卡账户历史明细、建设银行账户交易查询、中国银行历史交易明细、农业银行账户明细、农村商业银行历史交易明细、邮政储蓄银行活期明细，扣押物品清单，被害人提供的童某乙经营部发给被害人的货物童装的照片，被告人涂某某在公安机关的供述和户籍资料。原判决认为，被告人涂某某以非法占有为目的，在签订、履行经济合同过程中，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，构成合同诈骗罪。涂某某主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪行为，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人涂某某退赔大部分款项，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告人涂某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；二、被告人涂某某退赔的赃款40万元，由广州市公安局越秀区分局发还被害人谢某、蔡某、沈某丙、安某、向某、刘某乙、曾某乙、朱某各21053元；发还给被害人欧某、王某甲、王某丙、莫某、何某乙、马某、屈某各13793元；发还给被害人杨某、沈某甲各35571元；发还给被害人邓某、张某乙各28312元；发还给被害人胡某乙7259元。宣判后，涂某某上诉称：（1）量刑过重；（2）一审判决认定的诈骗金额应减去其已供货物的金额。辩护人提出的辩护意见是：（1）涂某某在吸收别人加盟期间，向部分客户提供了部分货品，并提供了宣传广告、货架、环保袋、VIP卡、赠送礼品等经营用品，因此产生的费用应从收取的加盟保证金中扣除，一审判决未对这部分费用进行考虑而认定涂某某犯合同诈骗罪数额为68万元是错误的，对该数额应重新认定；（2）本案应属于单位犯罪；（3）涂某某有自首情节，并退回赃款，一审判决量刑过重。
本院经二审审理查明，原判决认定的涂某某于2012年3月至7月期间在广州时越秀区先后骗取多名被害人保证金661200元的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
本院认为，上诉人涂某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。涂某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。涂某某已退回大部分赃款，可以酌情从轻处罚。对于涂某某及辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，（1）涂某某提供的货品中有大量不合格产品，故一审判决未予核减相关金额并无不当；（2）《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。依照上述规定，涂某某与同案人设立的童某乙经营部是合伙企业，且成立后以实施犯罪为主要活动，不符合单位犯罪案件的规定，不属于单位犯罪。（3）原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，本院予以纠正，对上诉人及辩护人提出的该意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法刑初字第1020号刑事判决第一项对涂某某定罪的部分及第二项。二、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法刑初字第1020号刑事判决第一项对涂某某量刑的部分。三、上诉人涂某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月26日起至2016年6月25日止。罚金在本判决发生法律效力次日起十日内向广州市越秀区人民法院交纳。） 本判决为终审判决。
审判长：何春竹审判员：边龙代理审判员：聂慧
书记员：黄藻诗
引用法律
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑法》第五十二条、《中华人民共和国刑法》第五十三条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条