原公诉机关广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，出生地江西省彭泽县，户籍地江西省彭泽县。因本案于2012年8月11日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现被押于广州市越秀区看守所。辩护人彭春文、吴珏瑶，广东南日律师事务所律师
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人高某犯诈骗罪一案，于2013年9月18日作出（2013）穗越法刑初字第441号刑事判决。原审被告人高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年9月至12月间，被告人高某在广州市越秀区中山五路219号中旅商业城1016室借用广州市星火燎原房地产服务有限公司（以下简称星火公司）名义，谎称该公司将在广州市番禺区大石街北联村的一块农业用地建造木屋别墅，并以每套10万元的价格对外销售，骗取他人信任，先后与被害人肖某、陈某、李某、龚某、古某、焦某签订《山水之韵木屋社区合作共建合同》及《广州市星火燎原房地产服务有限公司补充协议》，骗取上述被害人购房款合计49万元（其中被害人肖某12万元、陈某3万元、李某20万元、龚某9万元、古某1万元、焦某4万元），后被告人高某曾向被害人李某返租4400元，得手后，被告人高某携款逃匿并将赃款挥霍净尽。公安机关经侦查，于2012年8月11日将被告人高某抓获归案。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人李某、古某、龚某、肖某、陈某、焦某的陈述，证人黄某乙、刘某乙、夏某、黄某丙、黄某戊、黄某丁的证言，被告人高某的卡号为42×××47、42×××48、62×××63的民生银行信用卡的开卡情况和流水明细，被告人高某卡号为62×××15的农业银行账户的流水情况，被告人高某卡号为95×××71的工商银行账户流水情况，各被害人提供的《山水之韵木屋社区合作共建合同》、《广州市星火燎原房地产服务有限公司补充协议》、《收款收据》、银行客户回单、银行结算业务申请书、木屋部落的宣传资料、“木屋部落”规划图、被告人高某的名片复印件、被告人高某所写的关于“木屋部落”开发所取得的相关证书，广州市星火燎原房地产服务有限公司相关资料、运营团队人员表、记账凭证，被告人高某与广州立成投资发展有限公司签订的广州市越秀区中山五路219号1016A房房屋租赁合同，承包耕地协议书，《广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局关于番禺区大石街北联村农用地搭建木屋别墅情况的复函》、广州市工商行政管理局越秀分局向番禺区国土局出具的《告知函》、广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队发给番禺大石街城市建设服务中心的《协作函》及番禺大石街城市建设服务中心的《复函》，阳江市公安局江城分局岭东派出所出具的抓获经过、广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具的接案经过、破案报告，广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具的被告人高某的户籍查询材料，被告人高某的供述。原判决认定，根据查明的事实和证据，被告人高某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，在签订、履行合同过程中诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人高某能坦白及自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人高某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：被告人高某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。宣判后，高某上诉提出：（1）本案经过了单位法定代表人批准，完全以单位名义实施，犯罪所得亦全部归单位所有，其不是借用单位名义，而是受单位委派；其将赃款全部用于单位开支，没有挥霍，也没有携款潜逃，并积极从事合法经营，试图筹钱用以退赔受害人。综上，本案应认定为单位犯罪，其应被认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，在三年有期徒刑内判处刑罚。（2）原判决量刑过重。、辩护人提出的辩护意见是：（1）木屋部落项目自始至终都是在星火公司的管控下操作，存在明显的单位内部决策和组织分工，绝非一个人能够完成，本案完全符合单位犯罪的特征。公司全体股东商议做出决定，并授权高某负责经营；负责经营的不只是高某一人，还包括刘某乙、陈某儒等公司股东；木屋部落项目的用地、报批等手续都是以星火公司名义办理的；经营场地的承租方虽然是高某个人签名，但实际上是公司承租；对外广告宣传、运营团队招聘、接洽业务等都是以公司的名义。（2）借壳经营的实质为借用营业执照，是一种行政违法行为，须具备特定的构成要件，只能由工商部门依照法定程序认定，本案不存在非法的借壳经营，而是合法的授权经营，虽然高某既非公司股东，也非公司法定代表人，但完全可以根据公司股东或者法定代表人授权，依法负责或者参与公司的经营。（3）虽然客户交纳的款项进入了高某个人账户，但该账户是由刘某乙、夏某掌管，并非高某一人控制，且收取的钱均用于星火公司，犯罪所得归单位所有，原审认定高某个人挥霍赃款是完全没有依据的。高某的私人账户收钱，并非其自行决定，而是在公司账户不能使用的情况下，由股东指定的替代账户；高某私人账户并非其自己控制，资金的实际所有人是公司；公司有统一的财务监督制约机制，且所有收入和支出均计入公司账簿；收取客户的49万元已全部用于公司的日常办公和经营，高某个人并未使用。（4）如果认定本案是高某个人犯罪，那就应当将房租、运营团队工资（提成）、日常办公费用等40多万元，从犯罪数额中予以扣除，因为高某对该部分款项无非法占有的目的，本案的诈骗数额应当在5万元以下，如果要精确计算，那就应当聘请会计事务所对相关款项的性质做出审计鉴定。综上，被告人高某构成合同诈骗罪，但应按照单位犯罪处理，作为单位直接负责的主管人员承担刑事责任，即使构成个人犯罪，诈骗数额也应该在5万元以下。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。本院经二审审理认为，原判决认定的高某于2011年9月至12月借用星火公司名义实施合同诈骗的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。对于上诉人及辩护人所提意见，经查，高某为开展木屋部落项目而借用星火公司名义进行经营，在涉案期间，只经营了这一个项目，事发后携公司剩余款项逃离，综合全案情况，可以认定其是为进行违法犯罪活动而借用星火公司名义开展经营，以实施犯罪为主要活动，原判决认定其属个人犯罪并无不当，对相关意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人高某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。高某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于上诉人高某提出的原判决量刑过重的上诉意见，经查，原判决量刑时已对其犯罪后果、犯罪事实、量刑情节予以综合考虑，量刑适当，对该上诉意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：钟坚审判员：边龙代理审判员：庞美娟
书记员：黄藻诗
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款