薛光舜与赵万奋保证合同纠纷一审民事判决书

原告薛光舜。委托代理人（特别授权）范文飞。被告赵万奋。委托代理人（特别授权）张定军。

原告薛光舜与被告赵万奋保证合同纠纷一案，原告薛光舜于2013年1月11日诉至本院，本院于同日立案受理后依法由审判员王雷震适用简易程序公开开庭进行了审理。原告薛光舜及其委托代理人范文飞，被告赵万奋及其委托代理人张定军到庭参加了诉讼。审理期间，经原告申请本院依法对被告赵万奋名下的坐落于舟山市普陀区东港街道二建公寓2号楼406室被告赵万奋所占的二分之一份额予以诉讼保全。本案现已审理终结。

原告薛光舜诉称，2011年5月20日，借款人刘永军以资金周转需要，经被告赵万奋介绍向原告借款。经原告同意后，借款人刘永军于当日向原告出具了一份内容为“今借到薛光舜人民币100万元整，借期15天。顺延至2011年8月1日”的借条，借款人刘永军，落款日期为2011年5月20日，被告赵万奋作为担保人在该借条签字。同日原告薛光舜将955000元人民币通过中国农业银行转账汇至借款人刘永军卡中，现金交付给借款人刘永军45000元，完成了交付任务。2011年9月13日，原告薛光舜以借款人刘永军、担保人赵万奋等为被告起诉至贵院，2011年12月14日，贵院作出（2011）舟普商初字第423-4号民事裁定书，驳回原告的起诉，将案件移送公安机关审查。2012年9月3日，贵院作出（2012）舟普刑初字第214号刑事判决书，认定借款人刘永军在2011年5月至7月，以借款形式从原告处吸收存款人民币180万元（包括本案100万元人民币）。原告认为被告赵万奋在本案的借款行为发生过程中有明显过错，已造成原告重大经济利益损失，应依法承担赔偿责任。为此原告诉至法院，请求依法判令，被告赵万奋承担保证责任，对刘永军向原告借款100万元承担三分之一的赔偿责任，即借款本金人民币33万元及利息损失（自2011年9月20日起按月利率2%计算至借款全部归还清止）。原告为证明自己的诉讼请求所依据的事实，向本院提供了下列证据：一、借款人刘永军在2011年5月20日出具的借条原件一张，载明：“今借到薛光舜人民币壹佰万元正，1000000.00元。借期15天，顺延至2011年8月1日，刘永军。借款人刘永军，2011.5.20，担保人赵万奋，2011.5.20，担保公司浙江泓广海运有限公司，2011.5.20”，拟证明刘永军向原告借款100万元，借期15天，顺延至2011年8月1日，被告及浙江泓广海运有限公司作为连带责任保证人的事实。二、2011年5月20日中国农业银行账户明细查询单一张，载明交易金额955000元，拟证明原告通过银行转账给借款人刘永军955000元，另外45000元现金交付的事实。三、（2012）舟普刑初字第214号刑事判决书一份，拟证明2011年5月至7月，借款人刘永军向原告借款180万元，已归还60万元的事实。四、2011年6月7日台州银行舟山普陀支行对账单一份，个人业务凭证复印件四张，拟证明借款人刘永军在该期间曾向原告借款75万元的事实。五、2011年7月6日中国农业银行股份有限公司舟山东港支行交易明细一张，取款凭条复印件一张，拟证明借款人刘永军向原告借款91万余元的事实。

被告赵万奋庭审中辩称，原告与借款人刘永军之间的实际借款金额为95.5万元，并不是100万元。原告与借款人之间是非法吸收公众存款关系，是无效的借贷关系，原告为高额利息出借借款，本身存在过错，被告作为担保人没有过错，不应承担赔偿责任。如果需要承担责任，也应该按照二个担保人的份额承担。根据借款人刘永军提供的证据，借款人已经将该借款归还，担保人无需承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。被告赵万奋为证明自己的抗辩理由所依据的事实，向本院提供了下列证据：一、2011年6月30日中国工商银行股份有限公司舟山环城南路支行个人业务凭证复印件一份，载明：户名薛光舜，金额252，000.00元，拟证明借款人刘永军归还原告借款25.2万元的事实。二、被告申请后由本院调取的2011年7月12日借款人刘永军通过中国工商银行汇款给原告95万元的转账情况，内容为2011年7月12日借款人刘永军汇款给原告95万元，拟证明借款人已将该借款予以归还的事实。

对原、被告在庭审中出示的证据经原告、被告质证后，原、被告对证据的真实性没有异议，对关联性均提出异议。被告认为，借条原件中“顺延至2011年8月1日”，是原告与借款人在事后添加的，同被告没有关系。经审查，因原、被告对证据的真实性没有异议，本院确认原、被告提供的证据对本案均具有证明作用。经本院审理查明，经被告赵万奋介绍，原告与借款人刘永军认识。2011年5月20日，借款人刘永军以资金周转需要，经被告赵万奋介绍向原告借款。经原告同意后，借款人刘永军于当日向原告出具了一份内容为“今借到薛光舜人民币100万元整，借期15天，借款人刘永军”的借条，被告赵万奋及浙江泓广海运有限公司作为担保人在借条上签名和盖章。同日原告薛光舜将955000元通过中国农业银行转账汇入借款人刘永军卡中。此后，原告与借款人刘永军之间又发生多笔借款，如2011年6月7日75万元、7月6日91万余元等。100万元借款到期后，原告向借款人刘永军催讨，借款人刘永军在原来的借条上注写了“顺延至2011年8月1日，刘永军”。2011年6月30日、7月12日借款人刘永军分别汇款给原告25.2万元、95万元。2011年7月15日，原告再次出借给借款人刘永军80万元，归还了60万元。后因借款人刘永军出走，原告在2011年9月13日，以借款人刘永军、担保人赵万奋等为被告起诉至本院，2011年12月14日，本院作出（2011）舟普商初字第423-4号民事裁定书，驳回原告的起诉，将案件移送公安机关审查。2012年9月3日，本院作出（2012）舟普刑初字第214号刑事判决书，认定借款人刘永军在2011年5月至7月，以借款形式从原告处吸收存款人民币180万元。

本院认为，原、被告之间订立的担保合同因借款人刘永军向原告的借款行为已构成非法吸收公众存款罪，导致担保合同无效，对此，被告应以是否存在过错区分责任。对被告抗辩借款人刘永军已将2011年5月20日的借款归还，无须承担保证责任，本院认为，除被告担保借款外，借款人刘永军还与原告多次发生借贷关系，且未明确约定归还期限，另有借款人刘永军通过银行汇款给原告100余万元的事实，被告以该汇款属归还其担保的借款，根据合同法规定的抵充规则，被告并未提供证据证明对同时到期的借款应优先抵充其担保的借款，因此被告抗辩的借款人刘永军已将由被告担保的100万元借款予以归还的理由不能成立，被告应承担担保无效后的过错赔偿责任。被告抗辩的应与另一保证人分担保证责任，因借款合同中未约定保证份额，属连带责任保证，原告可要求任何一个保证人承担全部责任。对过错赔偿责任，结合被告介绍借款及与借款人刘永军的关系，以及原告在出借给100万元后，又多次出借借款给借款人刘永军，未尽到出借人谨慎的注意义务，本身也存在过错，故可酌情确定被告承担的赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条的规定，判决如下：

被告赵万奋对借款人刘永军于2011年5月20日向原告薛光舜借款100万元中的95.5万元不能清偿部分，承担15%的赔偿责任，自本判决生效，（2012）舟普刑初字第214号刑事判决执行终结后十日内支付。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取3125元，诉讼保全费2170元，合计5295元，由原告薛光舜负担3125元，被告赵万奋负担2170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件受理费6250元（具体金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还）应在递交上诉状时预交，款汇至舟山市中级人民法院帐户，开户银行舟山市农业银行南珍支行，帐号88×××03-0030101，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。

审判员：王雷震

代书记员：杨静