史某某非法经营案一审刑事判决书

公诉机关合阳县人民检察院。被告人史某某，男，现年30岁，汉族，初中文化，2009年9月至2010年11月在合阳县东新街经营“祥瑞名烟名酒”商店。2010年12月14日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2011年1月21日被依法逮捕，2011年2月1日被取保候审。

合阳县人民检察院以合检诉字（2012）第16号起诉书指控被告人史某某犯非法经营罪，于2012年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，4月19日公开开庭审理了本案。合阳县人民检察院指派检察员樊晓辉出庭支持公诉，被告人史某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

被告人史某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。辩解说①他的行为不构成非法经营罪，因为他只是没有“烟草专卖零售许可证”，至于他的行为构成什么罪自己也不知道；②在侦查阶段，他给公安机关经侦大队提供了2010年11月2日其给合阳县移民局职工王某丁开据的一张购烟、酒6000元国税发票，他只是给王某丁开了票据，实际上王某丁没有在他商店购买烟、酒，这6000元不应算在他非法经营数额内；③涉案发票中有些是他卖出去的酒而开成了烟，至于哪些票据是卖的酒而开成了烟，他弄不清，也没有证据。请求人民法院对他从轻处罚，给他一次重新做人的机会。

经审理查明，2009年9月，被告人史某某在合阳县东新街经营“祥瑞名烟名酒”商店，但未办理“烟草专卖零售许可证”。同年12月，被告人史某某以4800元的价格私自从合阳县百良镇东宫城村许某某处购买了该许的“烟草专卖零售许可证”，遂以许某某的名义从合阳县烟草局进购各种品牌的香烟，同时在合阳县商城马某某经营的“五粮液”专卖店购买黄芙蓉王等品牌香烟销售。2010年3月，合阳县烟草专卖局对被告人史某某经营的商店检查时将被告人史某某私自从许某某处购买的“烟草专卖零售许可证”已没收，随后，被告人史某某每周一从合阳县城南大街五金商店老板李某某处、合阳县商城“新世纪”商店、马某某经营的商店购买黄鹤楼、蓝白沙、磨砂猴王等品牌香烟后拿到自己的商店出售。以上被告人史某某已销售各种香烟92314元。2010年10月一天，被告人史某某的商店来了一陌生男子推销假烟，并商量每条烟给被告人史某某从中提成0.5元。随后，在合阳县金水路开一“美食面庄”的雷某某来到被告人史某某的商店，雷某某提出自己想买便宜烟出售后挣钱，被告人史某某讲要买便宜烟就是假烟，雷某某表示同意买假烟。被告人史某某与陌生男子分别两次将窄版猴、软猴王、美猴王共346条假烟合计9240元销给了雷某某，其中雷某某将一部分假烟卖给了来其面庄吃饭的民工，50条假软猴王烟卖给了在合阳县城关镇官庄村经营“涛涛煤厂”的杨某，杨某将其购买的假软猴王烟中10条已销售，其余40条假烟放在自己家中。2010年11月初一天，被告人史某某在雷某某的“美食面庄”闲聊时公安民警将雷某某带走，此时，被告人史某某发现自己销售假烟被暴露，遂即外逃，被告人史某某被公安机关上网追逃。在案件侦查阶段，公安机关会同合阳县烟草专卖局在被告人史某某经营的商店内查获了其无烟草专卖许可证件经营的53种品牌的各类香烟共354.9条，价值30770元。2010年12月14日华县公安局大明派出所在渭南市西一路北段将被告人史某某抓获，并押解至合阳县公安局。破案后，公安机关在合阳县金水路木材大院小区雷某某租住的房间查获了窄版猴王、软猴王、美猴王共163条假烟和在合阳县城关镇官庄村杨某家中查获的假软猴王烟40条，并已移交给合阳县烟草专卖局。以上，被告人史某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，已销售各种卷烟92314元，销售假烟9240元，共销售卷烟101554元。上述事实，有公诉机关提交并经开庭、质证、认证的下列证据证明：1、被告人史某某供述证明：2009年9月，他在合阳县东新街开了一“祥瑞名烟名酒”商店，但没有办理“烟草专卖零售许可证”。2009年12月，他以4800元的价格私自从许某某手购买了该许的“烟草专卖零售许可证”，之后他以许某某的名义从合阳县烟草专卖局进购香烟，同时从合阳县解放路马某某经营的“五粮液”专卖店购烟销售。2010年3月，合阳县烟草局工作人员来到他商店检查时将他私自从许某某处买的烟草专卖许可证已没收，他再无法从烟草局进烟。于是他每周一在合阳县各个烟店购烟后拿到他的商店出售。2010年10月一天，他商店来了一陌生中年男子向他销售假软猴王烟、假美猴王烟、假窄版猴王烟，并讲每条烟给他从中提成0.5元。随后，先后两次他与那陌生中年男子买给在合阳县金水路经营“美食面庄”的雷某某假烟，其中第一次将75条假软猴王烟、25条假美猴王烟、50条假窄版烟分别以每条22元、30元、14元低价卖给雷某某，第二次卖给了雷某某一些假烟。11月初一天，他在雷某某的饭店闲聊时公安民警将雷某某带走，他发现自己卖给雷某某的假烟出事了，就将自己经营的商店关门后外逃。2010年12月14日华县公安局将他在渭南抓获。被告人史某某又供述：他知道卷烟是国家限制买卖的物品，必须在烟草部门办理“烟草专卖零售许可证”后才能经营烟草专卖业务，更不能私自购买他人的烟证。但是在他经营期间一直没有办理烟草专卖许可证，还私自从许某某手购买烟证，进购卷烟出售，并出售假烟，他的行为触犯了法律，违反了烟草部门的规定；2010年10月他两次卖给雷某某假烟时他给雷某某均讲清了是假烟，雷某某表示同意买假烟，而且每次都是他与那陌生中年男子一起来到雷某某经营的“美食面庄”将假烟卖给雷某某。这两次雷某某应付给他烟款9240元，其中雷某某已付给他4140元，还欠他5100元烟钱未付；他明知那陌生中年男子卖的是假烟，但是他为了挣每条0.5元的费用，他就与那中年男子将假烟卖给了雷某某；他商店经营烟的来源是：2009年12月他私自购买了许某某的“烟草专卖零售许可证”，便以许某某的名义分别3次从合阳县烟草局进烟销售，同时从合阳县商城马某某经营的“五粮液”专卖店购烟销售。2010年3月合阳县烟草局将他私自买许某某的烟草专卖许可证没收后，他就从合阳县城南大街“白云”宾馆对面五金店老板李某某处、合阳县商城一老太太经营的商店、马某某经营的商店购烟销售以及每周一烟草局给有烟证的经营户送烟时，他到街上各个烟店购买一部分烟销售；他购买许某某的烟证后没有到烟草局进行变更，而是让烟草局继续把烟送到许某某放烟地方即合阳县城解放路姚莉阁的商店内，随后他从姚莉阁的商店把烟拿走。这样做是为了隐瞒自己没有烟证，用私自购买许某某的烟证进烟销售的事实；2010年3月他仿照许某某的烟证伪造了一份“烟草专卖零售许可证”，将经营者许某某的名字改成他个人的名字，字号名称二矿商店改成“祥瑞名烟名酒”，营业场地合阳二矿改成合阳县东新街。他将伪造的烟证提供给了工商局，给他办理营业执照；公安机关从他商店扣押的经营销售情况笔记本6本、收款收据9本、销售清单3本以及散页记账本，这些记载的销售金额除了他将一些票据按照顾客要求把购买的酒写成烟，一部分销售金额重复记账扣除外，他销售卷烟金额9万余元，再加上他销售给雷某某的假烟9240元，这样他非法销售卷烟共10万余元。6、证人许某某（合阳县百良镇东宫城村人，租住于合阳县祥和路东新街南巷7号）证言证明：2009年后季她经朋友介绍将她个人的“烟草专卖零售许可证”以4800元的价格卖给了史某某，史某某用她的烟证从烟草局进烟。之后合阳县烟草局知道了她私自卖烟草专卖许可证的事情，史某某就将该许可证退给了她，她将4800元退给了史某某，烟草局从她手没收了烟证。2、证人许某某又证明：她进烟的经过是由于当时他的商店开在合阳县金水沟下面，她让烟草局的人把烟放在合阳县解放路姚莉阁批发部，她进其它货时将烟从姚莉阁批发部一同拿走。2009年12月他将烟证卖给史某某后，她再没有从烟草局进烟，但她将自己的手机卡给了史某某，烟草局的人还是把烟放在姚莉阁的批发部，史某某再从姚莉阁批发部把烟拿走。3、证人姚某（在合阳县解放路中段开一“丽阁批发部”）证言内容与证人许某某的证言一致。证人姚某又证明：她是听许某某说该许把“烟草专卖零售许可证”卖给了“祥瑞名烟名酒”商店的老板。4、证人王某（担任合阳县烟草专卖局监理股股长兼稽查队队长）证言证明：史某某在合阳县东新街经营的“祥瑞名烟名酒”商店没有在烟草局办理“烟草专卖零售许可证”，也没有提出书面申请。5、证人李某（在合阳县商城马某某经营的“五粮液”专卖店担任销售员）证言证明：2009年9月史某某在合阳县东新街开的“祥瑞名烟名酒”商店没有办理“烟草专卖零售许可证”，史某某经常在“五粮液”专卖店进购各种品牌的香烟，其中2009年后季进过烟，2010年分别三次进的都是黄芙蓉王烟，每次10条或者20条。史某某买烟的价钱是：一般香烟每次按进价加1元或者2元，黄芙蓉王烟每条加4元。6、证人李某某（在合阳县南大街110号经营五交化综合商店）证言证明：2010年初史某某从他商店进过烟，品牌有蓝白沙、磨砂猴王等烟。每次进烟都是1条或者2条。价钱是：每条烟按进价给史某某加1元或者2元。他商店的烟都是真烟。7、证人赵某某（在合阳县商城经营“新世纪”商店）证言证明：2009年后季史某某在她商店进过一、二次黄鹤楼香烟，每次3条或者4条。8、证人雷某某（系合阳县金水路“美食面庄”老板，其租住于金水路木材大院小区）证言证明：史某某的商店附近都是饭店，他经常到饭店闲逛，便产生了买烟出售挣钱的想法。于是他来到史某某的烟酒商店，他给史某某说自己想弄些便宜烟，史某某说要便宜的烟就是假烟，并说虽然假烟便宜，但抽不出真假。随后，史某某与一中年男子来到他租住处共卖给他两次烟，其中第一次卖给他50条假窄版烟、75条假软猴王烟、25条假美猴烟，还有他直接到史某某商店买的15条假美猴王烟；第二次是2010年10月下旬一天，卖给他130条假软猴王烟、51条假美猴王烟。这两次共卖给他346条烟，每条价格分别是14元、22元、30元。之后他给了史某某现金共4140元，还欠史某某一部分钱。他将买的假烟以窄版猴烟每条18元、软猴王烟每条27元、美猴王烟每条45元卖给了来他饭店吃饭的民工和在合阳县城关镇官庄村路口开煤场的杨某，其余烟被公安机关扣押。证人雷某某又证明：他两次从史某某处买烟时，史某某均告诉他是假烟。9、证人杨某（在合阳县城关镇官庄村西经营“涛涛煤场”）证言证明：2010年11月1日上午10时许，他给合阳县金水路“美食面庄”老板送煤时，从老板处购买了50条软猴王烟，以每条27元共计1350元，其中他将5条烟卖给了在合阳县商城开一“三池刀削面馆”的厨师，另外5条烟卖给了一陌生人，剩余40条烟在他自己家放着。事发后，这40条软猴王烟被公安机关扣押。证人杨某又证明：他买烟时，“美食面庄”老板说烟是真的，但他不知道烟是真是假。10、证人金某某（合阳县新池镇北沟村人）证言证明：2010年11月3日傍晚，她接电话后即来到合阳县城给史某某照看商店。因为她女儿秦某某与史某某谈恋爱，所以这天她接到电话就来到史某某的商店。史某某的商店平时经销烟、酒。11、证人王某丁（在合阳县移民办工作）证言证明：2010年11月2日他在合阳县东新街史某某经营的“祥瑞名烟名酒”商店开具了一张购烟、酒6000元的国税发票，他只是开了一张票据，为了在其妻单位合阳县城建局报销，并没有实际从该店购买烟、酒。12、烟草专卖零售许可证证明：该证件是被告人史某某私自购买许某某的，字号名称是二矿商店，经营场所是合阳县第二煤矿，许可范围是卷烟、雪茄烟，许可证号是610524101183232，经营者是许某某，有效日期为2009年3月11日至2013年12月31日。13、合阳县烟草局客户进货明细表复印件证明：2009年9月至12月许某某从合阳县烟草局进购的各种品牌香烟。14、合阳县烟草局出具的证明书证明：史某某没有在该局办理“烟草专卖零售许可证”，史某某属于无证经营烟草专卖物品。15、扣押物品清单及移交物品清单证明：2010年11月1日、2日公安机关分别从雷某某手扣押的雷某某在被告人史某某处购买的102条假软猴王烟、45条假金猴王烟、16条假蓝猴王烟，从杨某手扣押的杨某从雷某某手购买的40条假软猴王烟。以上扣押的假烟已全部移交给合阳县烟草专卖局；同年11月4日公安机关通过金某某从被告人史某某商店扣押的销售清单、收款收据、商业零售普通发票、农行业务目录单、信合存款凭证、个体工商营业执照、通讯录、协议书。16、陕西省烟草质量监督检测站作出的鉴别检验报告证明：合阳县烟草专卖局给该检测站送检的雷某某从被告人史某某处购买的软猴王烟、硬猴王烟、美猴王烟，均为假冒注册商标，且属伪劣卷烟。17、照片显示：被告人史某某在合阳县东新街经营“祥瑞名烟名酒”商店，并办理了个体工商户营业执照。18、被告人史某某伪造烟草专卖零售许可证证明：被告人史某某在办理营业执照时伪造的烟草专卖零售许可证。伪造的此许可证显示被告人史某某将字号名称二旷商店更换成祥瑞名烟名酒，将经营者姓名许哄阁更换成史某某，将经营场所合阳县第二煤矿更换成合阳县东新街。18、户籍证明信证明：史某某出生于1981年1月9日，身份号码6105211981********。19、合阳县烟草专卖局先行登记保存通知书及先行登记保存物品核价单证明：2010年11月4日合阳县公安局会同合阳县烟草专卖局对被告人史某某非法经营的53种品牌卷烟进行了现场查获并进行了登记，共查获卷烟354.6条，价值30770元。20、被告人史某某销售香烟情况统计表及销售记录、销售登记清单、销售香烟散页记录、收款收据、发票证明：公安机关从被告人史某某商店扣押的销售情况登记笔记本5本，分别标号为1号、2号、4号、5号、6号，登记笔记本记载的2010年2月至9月销售金额分别为590元、787元、46052元、2647元、641元，共计销售金额为50717元；扣押的销售情况登记清单3本，分别标号为10号、11号、12号，登记清单记载的2010年1月至10月销售金额分别为3169元、4012元、10741元，共计销售金额为17922元；扣押的销售香烟散页记录一张金额为1962元；扣押的销售香烟收款收据7本，分别标号为1号、4号、5号、6号、7号、8号、9号，还有零售发票据，分别销售金额为830元、480元、6280元、947元、3267元、4722元、140元、4977元（属零售发票金额），共计销售金额为21643元。以上被告人史某某已销售香烟金额为92314元。

本院认为，被告人史某某违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可私自购买他人烟草专卖零售许可证，并在烟草部门将其私自购买的许可证没收后，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖烟草专卖品，扰乱市场经济，非法经营卷烟数额101554元，情节严重，其行为构成非法经营罪。合阳县人民检察院指控被告人史某某的犯罪事实和罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营数额以实际已销售烟草数额认定，不应将未销售的烟草数额计入非法经营数额内，故本案以被告人史某某已销售卷烟101554元认定，不以132570元认定。被告人史某某在经营卷烟专卖品时，客观上既没有在烟草专卖部门办理烟草专卖零售许可证，也没有提出书面申请，而且已销售卷烟数额达到情节严重；主观上具有非法谋取利益的目的，被告人史某某之行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，构成非法经营罪。2010年11月2日被告人史某某给合阳县移民局王某丁开具的6000元烟、酒发票，经查，王某丁并没有实际在被告人史某某的商店购买烟、酒，只是让被告人史某某给自己开了票据，以便予报销，故应从被告人史某某非法已销售卷烟数额中扣除。尽管被告人史某某在侦查阶段和开庭审理中均辩解说涉案销售卷烟的票据有些出售的是酒而票据上写的是烟，因无证据，不予支持。鉴于在开庭审理中被告人史某某对其非法经营事实供认属实，有悔改表现，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款之规定，判决如下：

被告人史某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金4万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：苗建丽人民陪审员：雷登文人民陪审员：王占虎

书记员：胡灵艳