杨士亮、吴全东等诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨士亮。曾因赌博于2005年4月8日被瑞安市公安局罚款1500元。现因本案于2012年3月2日被行政拘留，同月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。上诉人（原审被告人）吴全东。曾因妨碍执行公务、醉酒驾驶和赌博先后于2011年4月1日、4月2日和9月16日被瑞安市公安局行政拘留四日、十五日和七日。现因本案于2012年3月1日被抓获，次日被行政拘留，同月7日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。上诉人（原审被告人）黄其庆。因本案于2012年3月2日被行政拘留，同月6日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。原审被告人曹某。因本案于2012年3月27日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年11月15日被取保候审。原审被告人阙某。因本案于2012年3月2日被行政拘留，同月6日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年11月15日被取保候审。原审被告人郑某甲。因本案于2012年3月2日被行政拘留，同月13日被刑事拘留，同月31日被取保候审。原审被告人徐某甲。因本案于2012年4月16日被取保候审。原审被告人郑某乙。因本案于2012年4月20日被取保候审。

浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人杨士亮、吴全东、黄其庆、曹某、阙某、郑某甲、徐某甲、郑某乙犯诈骗罪一案，于二○一二年十一月十四日作出（2012）温瑞刑初字第1741号刑事判决。原审被告人杨士亮、吴全东、黄其庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2012年2月份的一天，被告人吴全东、杨士亮预谋对被害人薛某丙摆设赌场设局诈赌。2月28日傍晚，被告人杨士亮诱骗被害人薛某丙前去赌博，并将该消息通过手机告知被告人吴全东。被告人吴全东即通过手机联系被告人黄其庆预谋诈赌事宜，约定将赌场摆设在被告人郑某甲（被告人黄其庆的女朋友）位于瑞安市望江新村******的出租房内。被告人吴全东又纠集被告人阙某参与诈赌。被告人黄其庆提供特制的牌九并纠集被告人曹某参与诈赌。被告人郑某甲在被告人吴全东的指使下又纠集被告人徐某甲、郑某乙参与诈赌。当晚19时许，被告人吴全东带被告人杨士亮及被害人薛某丙到达郑某甲的出租房，即由被告人吴全东、杨士亮、阙某及被害人薛某丙轮流坐庄，以牌九比大小的形式进行赌博。期间，被告人阙某、曹某、徐某甲、郑某乙持事先由被告人吴全东提供的人民币7000元在旁押注。被告人黄其庆利用注有水银的骰子控制抓牌的顺序，并利用特制的隐形眼镜识别牌九的点数从而控制赌博的输赢。约21时许，赌博结束，被害人薛某丙输完其携带的人民币2000元后又欠下人民币20万元的赌债。继而，被告人杨士亮、吴全东和被害人薛某丙一起至瑞安市英皇国际KTV唱歌。次日早上，被害人薛顺某住瑞安市飞云街道飞云商务大酒店225房间。期间，被告人吴全东通过发送手机短信等方式向被害人薛某丙讨取赌债，后因被害人薛某丙于2012年3月1日在瑞安市飞云街道飞云商务大酒店225房间内缢死而未能得逞。当晚及次日，被告人吴全东、杨士亮、黄其庆、阙某、郑某甲经事先串通证供内容后到飞云派出所投案，但均未供认诈赌的犯罪事实。2012年3月27日，被告人曹某被传唤至公安机关。同年4月16日，被告人徐某甲到公安机关投案，如实交代其主要犯罪事实。同年4月20日，被告人郑某乙在被告人郑某甲的规劝及陪同下到公安机关投案，如实交代其主要犯罪事实。案发后，被告人黄其庆、曹某的家属已补偿被害人薛某丙家属经济损失计人民币4万元，被害人家属对被告人黄其庆、曹某的犯罪行为表示谅解。原审法院以诈骗罪分别判处被告人杨士亮、吴全东各有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；被告人黄其庆有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人曹某、郑某甲各有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人阙某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人徐某甲、郑某乙各有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。原审被告人杨士亮上诉称，没有证据证明被害人的死亡与本案存在直接关系，不能因此对其加重处罚；本案有诸多法定、酌情从轻、减轻情节，且本案是吴全东一手策划安排，其在共同犯罪中的作用小于吴全东，原判在量刑上未予充分体现，请求二审查明事实并予改判。原审被告人吴全东上诉称，杨士亮在本案中一手策划安排，其在共同犯罪中的作用小于杨士亮；其是最先投案，并在投案后电话劝说同案人员杨士亮、黄其庆、阙某前来投案，应构成立功，原判量刑过重。原审被告人黄其庆上诉称，根据最高人民法院法复（1995）8号《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定，本案应以赌博罪定性；其在本案中系受杨士亮、吴全东指示行事，仅起辅助、次要作用，应认定为从犯；原判未充分考虑其法定、酌情从轻情节，量刑过重。

经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人杨士亮、吴全东、黄其庆、曹某、阙某、郑某甲、徐某甲、郑某乙的供述，证人陈某甲左、丁某、陈某乙、薛某甲、吴某、季某、薛某乙、管某、李某、徐某乙、董某甲、王某、潘某、董某乙、施某、叶某、陈某丙、蒋某、林某、包某、陈某丁、康某、徐启定的证言，法医学尸体检验分析意见书，手机短信内容的照片，中国移动通信客户通话详单，飞云商务酒店登记记录及内宾基本情况表，公安行政处罚决定书，撤销公安行政处罚决定书，立功认定意见书，死亡证明，到案情况说明，户籍证明，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对杨士亮、吴全东、黄其庆的上诉意见，本院综合评判如下：首先，关于黄其庆提出的定性问题，以赌博为名，利用欺诈手段控制输赢从而骗取他人钱财，由于缺少赌博输赢偶然性这一基本特征，故实质上仍是以虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人信以为真而“自愿”将财物交出，其行为应以诈骗定性，最高人民法院法复（1995）8号文件仅针对特定案例，且与本案案情不符，不能作为定性为赌博的依据；其次，关于杨士亮提出能否认定本案系诈骗造成被害人自杀严重后果的意见，由于被害人自杀前未留下遗书，故认定何种原因导致其自杀只能依据查明的事实和常理推断。被害人生前家庭和睦、性格开朗，且与人无大的过节，因本案被诈赌欠下巨额债务，在输钱后的当晚即向多方筹钱而未果，并向家人哭诉“自己很难过”，后于次日自杀身亡，根据常理分析，二者之间必然存在因果关联，杨士亮上诉未能提出足以对该结论产生合理怀疑的具体事由，对其该点意见不予采纳；第三，关于吴全东提出其有电话劝说同案人员投案的行为，应构成立功的意见，经查，公安机关出具的到案经过说明及相关人员杨士亮、黄其庆、阙某的第一次谈话笔录均无法证实吴全东有电话劝投的事实，且即使其曾与杨士亮等人通过电话，根据上述案犯在投案前曾碰面商议投案后作虚假供述的事实，亦不能认定各人的投案愿意系因吴全东电话劝说而产生，故对吴全东的该点上诉意见不予采纳；第四，关于各被告人在共同犯罪中的地位和作用区分问题，杨士亮、吴全东二人归案后均避重就轻，推说对方系安排指使者，供述内容相互矛盾，均不足以采信，依照现有证据，只能认定二人的地位作用相当，原判据此对二人判处相同刑期并无不当，黄其庆在本案中的犯罪地位虽次于杨士亮、吴全东二人，但其提供诈赌工具，在诈赌过程中控制赌局，依其作用亦应以主犯认定，故对其三人的相关上诉意见均不予采纳。

本院认为，上诉人杨士亮、吴全东、黄其庆、原审被告人曹某、阙某、郑某甲、徐某甲、郑某乙以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于本案系犯罪未遂，对各被告人可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。杨士亮、吴全东、黄其庆在共同犯罪中起主要作用，系主犯；曹某、阙某、郑某甲、徐某甲、郑某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，郑某甲有立功表现，徐某甲、郑某乙有自首情节，曹某归案后能如实供述自己的罪行，对以上被告人均可减轻处罚。综上，原判定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：朱若荪审判员：丁竞舟审判员：袁骁乐

书记员：陈小希