公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人张伟东，男，1979年4月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省英德市，暂住深圳市福田区，原系深圳市迪捷娱乐有限公司员工。因本案于2012年4月26日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2012年5月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。被告人潘永杰，男，1991年5月29日出生，壮族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区贺州市八步区，在深圳市无固定住所，原系深圳市。因本案于2012年5月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2012年6月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人甘定中，广东鹏正律师事务所律师
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2012）951号起诉书指控被告人张伟东、潘永杰犯职务侵占罪，于2012年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员刘洁出庭支持公诉。被告人张伟东及其辩护人甘定中、被告人潘永杰到庭参加诉讼。经补充侦查，现已审理终结。
被告人张伟东当庭认罪，但辩称：其对指控的2011年12月至2012年2月涉案的洋酒数量有异议，在该期间他们换了六七箱轩尼诗VSOP，八九箱芝华士。辩护人认为：一、被告人有以下从轻或减轻处罚情节：1、指控的犯罪事实和数额与本案实情不符，本案涉案犯罪金额为3万元左右。本案的犯罪次数与犯罪数额，就现有证据来看，只能认定2012年3月18日（既遂）及4月24日（未遂）两次行为。该两次行为，共计6箱芝华士威士忌、5箱轩尼诗。按照被害单位的供货商提供的商品供货价格（采购单）12年芝华士威士忌每瓶价格205元、轩尼诗每瓶供货价格310元计算，合计价值人民币33360元。根据最后在被害单位查获的假酒数量来看，其中93瓶轩尼诗、33瓶12年芝华士威士忌共价值35595元，查获数额与上面被告人所供述的两次数额基本吻合。根据有利于被告人的原则，对证据不确实、不充分的，不宜认定。因此，本案的犯罪数额只能认定为3万余元。指控的2011年12月至2012年2月的数额不能认定。因为，该部分指控，除了张某一个人的供述外，没有其他证据证实，亦无供货记录。而张某的供述不宜采信，因为其供述的内容远远超出常人的记忆，且未经庭审质证。2、被告人张伟东退赃2万元人民币。3、本案有犯罪未遂情节。案发当日，准备调换的数量是3箱芝华士威士忌、2箱轩尼诗，共计价值人民币14820元，系犯罪未遂。4、被告人张伟东系未被司法机关发觉，公司领导仅因其形迹可疑即盘问其，其即主动交待自己的罪行，且在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，即主动在报案单位的陪同下，主动、直接向公安机关投案，应视为自首，归案后也是认罪的。三、涉案财产价格鉴证结论书不能采信。因为鉴定是在没有实物的情况下做出的，鉴定程序不合法，鉴定价格也与送货价格不符。被告人潘永杰辩称：案发时其不知道换的是假酒；其只参与了2012年3月18日、4月24日两单。
经审理查明：2010年4月2日，被告人张伟东入职深圳市迪捷娱乐发展有限公司（以下简称迪捷公司）就任酒吧台主管。2011年3月22日，张某（另案处理）入职迪捷公司就任酒吧员。2011年7月30日，被告人潘永杰入职迪捷公司就任酒吧员。2011年12月至2012年2月期间，被告人张伟东利用职务之便，指使迪捷公司酒吧台员工张某(另案处理)将迪捷公司的洋酒芝华士12年威士忌和轩尼诗VSOP交给老许(另案处理)，换成假的芝华士12年威士忌和轩尼诗VSOP。2012年3月18日、4月24日，张伟东指使潘永杰和张某使用相同方法将迪捷公司的6箱洋酒芝华士威士忌700ml(每箱12瓶，2012年3月、4月间的进货价格为每瓶205元；经鉴定每瓶价值人民币249元)和5箱洋酒轩尼诗VSOP700ml(每箱12瓶，2012年3月、4月间除了3月12日的进货价格为每瓶340元外，其余时间的进货价格为每瓶310元；经鉴定每瓶价值人民币388元)交给老许，换成假的芝华士威士忌和轩尼诗VSOP搬入库房。4月24日，张某、潘永杰在将假酒拉回仓库时，被公司员工叶某1发现。后叶某1向公司领导反映情况，张某、潘永杰见事情败露，便逃离深圳。2012年4月25日，在公司领导向张伟东询问时，张伟东承认了换酒的部分事实，并向公司退还了赃款人民币2万元。当日，民警接到被害单位代理人叶某某的报案后（张伟东并不知道公司报警）来到福田区华发北路419栋807室将被告人张伟东带到派出所处理，并在迪捷公司查获芝华士威士忌33瓶、轩尼诗VSOP93瓶。经鉴定，被查获的洋酒均系假冒注册商标及假冒厂名、厂址、外包装的产品。2012年5月20日，民警在广西贺州市将被告人潘永杰抓获归案。上述事实，有以下证据予以证实：一、被告人的供述和辩解1、被告人张伟东以往的供述和辩解及辨认笔录。张伟东在2012年4月25日的讯问笔录中称：2011年12月中旬，我和我手下的两个员工商量好并于15时到16时期间将2箱芝华士威士忌酒和1箱轩尼诗VSOP酒送到我们DJ送货后通道给老许，老许就立即将2箱假的芝华士威士忌酒和1箱假轩尼诗VSOP酒给回我们，接着我们再将这三箱假酒入库售卖；到了2012年1月8日左右，我单位在年前备货期间，我们又用这种方式换了3箱假的芝华士威士忌酒和4箱假轩尼诗VSOP酒；到了2012年2月19日，我们又用真的6箱芝华士威士忌酒和2箱轩尼诗VSOP酒从老许那里换了6箱假芝华士威士忌酒和2箱假轩尼诗VSOP酒回我们吧台入库并售卖；到了2012年3月中旬，我们三个人又用同样的方式从老许那里换了5箱假芝华士威士忌酒和1箱假轩尼诗VSOP酒；2012年4月2日16时左右，我们又用这种方式换了2箱芝华士威士忌酒和1箱轩尼诗VSOP酒；2012年4月24日16时左右，我们三个人又用同样的方式换了3箱假芝华士威士忌酒和2箱假轩尼诗VSOP酒，在换酒的过程中，正好在通道处被叶某2发现，我当时正在仓库，叶某2打了个电话问我吧台有两个小弟好像在换酒并要我查看，待我要联系张某和潘永杰时，他们说他们已经离开去了坂田。后我就向公司交代了我们三个人和老许换酒的事情，后警察就将我带回派出所调查。21箱假芝华士威士忌酒一共有228支，已经卖剩下33支；11箱假的轩尼诗VSOP酒一共有120支，已经卖剩下95支。在2012年4月26日的讯问笔录中称：我们一共换了六次酒，换了19箱芝华士威士忌酒和10箱轩尼诗VSOP酒，都是12支700毫升装的。2、被告人潘永杰以往的供述和辩解及辨认笔录。潘永杰在2012年5月20日的讯问笔录中称：我于2011年7月26日到迪捷公司做酒吧员。2012年4月24日，张伟东到我宿舍叫我，然后他就带我和张某到了公司，他叫我和张某在仓库等，并把仓库的真酒放在推车上，然后他又叫我等他的电话，他打电话过来我们再把酒拉下去，他叫我拿3件芝华士、3件轩尼诗，我和张某在仓库等了几分钟，他就打电话给我们并叫我们把真酒拉下楼，接着我就和张某用一部推车，从仓库拉了3件芝华士、3件轩尼诗洋酒到楼下，到了楼下以后，就有人来搬酒了，搬酒的人搬了真酒上车，又拿了3件芝华士、轩尼诗假酒下来，那两个人走后，我和张某就把那6件假酒拉回仓库，还没把酒拉到仓库，公司老总就看见了，他就问我们拉的什么东西，我们说拉的是酒，然后他也没仔细问。接着我们就把假酒放回仓库了。过了不久我们就接到张伟东的电话，叫我们赶快走。我还在2012年3月份左右帮他换过酒，应该也是几件洋酒。在2012年5月25日的两次讯问笔录中称：2012年3月18日，张伟东叫我和张某到了公司，从公司四楼酒吧台的仓库里搬出了3箱芝华士和3箱轩尼诗VSOP的真酒放在拖车上，然后张伟东又打电话给我让我和张某把从仓库搬出来的6箱洋酒送到公司后门去，在后门会有人将6箱洋酒搬走，然后再换另外的6箱洋酒到拖车上，等酒换完了让我和张某把换来的酒再放到四楼酒吧台的仓库里放好，于是我和张某就将酒拉到公司的后门，然后路边的两名男子把真酒搬走，换了6箱假酒放到我们拖车上，我和张某就按照张伟东的吩咐将6箱假酒放回酒吧台的仓库中。4月24日，张伟东又让我和张某换了3箱芝华士和2箱轩尼诗VSOP的真酒。二、证人证言1、同案犯张某的供述及辨认笔录。张某在2012年5月23日的讯问笔录中称：2012年4月24日，张伟东让我和潘永杰换了6件洋酒。在2012年5月23日的讯问笔录中称：我从2011年8月份开始用真酒换假酒，当时就我和张伟东换；2012年3月份，潘永杰才开始的，他换了两次。2011年8月份，我和张伟东换了2箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；2011年9月份，我和张伟东换了2箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；2011年10月份，我和张伟东换了1箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；2011年11月份，我和张伟东换了1箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；2011年12月份，我和张伟东换了2箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；2012年1月份，我和张伟东换了2箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；2012年2月份，我和张伟东换了3箱轩尼诗VSOP酒和5箱芝华士威士忌酒；2012年3月份，我和潘永杰、张伟东换了3箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒；4月24日，我和潘永杰、张伟东换了2箱轩尼诗VSOP酒和3箱芝华士威士忌酒就被叶某2发现了。在2012年5月25日的讯问笔录中称：2011年8月份开始，我和张伟东两个人将公司真洋酒换成假洋酒，都是换轩尼诗VSOP酒（700毫升）和芝华士威士忌酒（700毫升），都是一箱一箱换的，每箱都有12支酒。2、证人叶某1、高某、李某的证言及辨认笔录。三、书证、物证被告人张伟东、潘永杰的身份材料，被害单位营业执照，员工入职登记表，劳动合同，扣押、发还物品清单，抓获经过，罗湖区达盛商店送货单，情况说明，职务说明，涉案假酒照片，芝华士和威士忌的商标证书。四、鉴定结论涉案财产价格鉴证结论书、产品鉴定证明书。五、勘验、检查笔录现场勘查笔录及现场照片。经法庭质证、认证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人张伟东、潘永杰无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人张伟东和同案犯张某均称在2011年12月至2012年2月期间用假酒换过真酒，但张伟东与张某在换酒的具体时间和数量上存在明显差异，无法准确认定在该期间的具体换酒数量，故本院只认定被告人张伟东在该期间有以假酒换真酒的职务侵占犯罪事实，对具体犯罪数额不予认定，该部分事实在对被告人张伟东量刑时予以考虑。职务侵占罪侵犯的对象是公司的财物，迪捷公司以人民币205元/瓶的价格购进芝华士12年，以人民币310元/瓶和340元/瓶的价格购进轩尼诗VSOP，该购入价格小于鉴定价格，且反映了被害单位的实际财产损失，故应当按照被害单位实际购入价格计算犯罪数额。被告人潘永杰参与的犯罪数额应当为人民币33360元（310元/瓶60瓶轩尼诗VSOP+205元/瓶72瓶芝华士）；被告人张伟东参与的犯罪数额以95瓶轩尼诗VSOP（被查获的）和72瓶芝华士予以认定，犯罪数额应当为人民币44210元（310元/瓶95瓶轩尼诗VSOP+205元/瓶72瓶芝华士）。在2012年4月24日的犯罪事实中，潘永杰、张某在张伟东的指使下已经将真酒交给老许带走，而将假酒搬入仓库，公司的财物已经受到实际损失，被告人的职务侵占犯罪行为已经得逞，系犯罪既遂，辩护人关于犯罪未遂的意见本院不予采纳。被告人张伟东在公司领导询问时承认以假酒换真酒的基本犯罪事实，并在归案后基本如实供述所犯罪行，可以认定为自首，辩护人的该意见本院予以采纳。被告人潘永杰在公安机关的供述中均稳定承认其对假酒换真酒的方法知情，且有被告人张伟东和同案犯张某指认被告人潘永杰知情，故被告人潘永杰关于其不知道换的是假酒的辩解本院不予采纳。被告人潘永杰在与张伟东的共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张伟东犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月25日起至2013年2月24日止。） 二、被告人潘永杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月20日起至2013年1月19日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长：宋文凯人民陪审员：李娴人民陪审员：王晓端
书记员：涂超
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十七条