钟小福盗窃罪一审刑事判决书

公诉机关浙江省淳安县人民检察院。被告人钟小福，农民。2007年4月25日因诈骗罪被鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2012年8月4日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同月31日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。

淳安县人民检察院以淳检刑诉（2012）484号起诉书指控被告人钟小福犯盗窃罪，于2012年11月6日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员鲁慧芳和项明火出庭支持公诉，被告人钟小福到庭参加了诉讼。现已审理终结。

被告人钟小福对犯罪过程供认不讳，但辩称未实施调包行为而应是诈骗犯罪。

经审理查明，2010年10月13日上午，被告人钟小福伙同潘美英、刘志兵（均已判刑）、杨爱华（另案处理）等人经事先预谋，由刘志兵驾车窜至淳安县千岛湖镇。根据分工，由被告人钟小福负责望风，由潘美英和杨爱华在千岛湖镇明珠花园菜市场附近搭讪被害人吴有莲，并以被害人家有灾难，需拿出钱财“作法消灾”骗取吴有莲信任，诱使吴有莲取出银行存款96900余元交由被告人同伙“作法”，再以“调包”方式窃走吴有莲的现金，并乘座等候在附近的刘志兵的车辆逃离现场。2012年8月3日，被告人钟小福主动向公安机关投案，并退出赃款人民币3万元，由公安机关发还被害人。另经查明，被告人钟小福于2006年12月3日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同月27日被依法逮捕，2007年4月25日因诈骗罪被鄂尔多斯市东胜区人民法院法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元（已执行），2007年5月11日予以释放。缓刑考验期限至2011年4月24日止，实际羁押时间为5个月8天。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人吴有莲陈述，同案犯潘美英、刘志兵供述，辩认笔录，（2011）杭淳刑初字第305号刑事判决书，（2007）东法刑初第146号刑事判决书，释放证明书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。关于被告人钟小福辩称的定性问题，本院审查认为，被告人钟小福等人虽有诈骗的主观故意和客观行为，但该诈骗行为并未使被害人吴有莲自主地、错误地处分自己的财产，而是被告等人以调包等方式秘密占有该财产，符合盗窃罪的构成要件和犯罪特征，应属盗窃犯罪。该辩称意见不符合本案事实，不予采纳。

本院认为，被告人钟小福以非法占有为目的，结伙他人采用迷信手段骗出被害人钱财，并以“调包”的秘密方法占有被害人钱财，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人钟小福在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与本罪数罪并罚。被告人钟小福主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，又能当庭自愿认罪，系自首；被告人钟小福在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且能退赔部分赃款，应依法予以从轻处罚。根据本案被告人共同犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：

撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2007）东法刑初字第146号刑事判决书中对被告人钟小福犯诈骗罪宣告的有期徒刑三年，缓刑四年的执行部分；被告人钟小福犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日执抵刑期一日，即自2012年8月4日起至2018年2月23日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：王贤云人民陪审员：胡水平人民陪审员：章真忠

书记员：苏园园