原告：王会中。委托代理人：王曦。委托代理人：王加信。被告：成龙建设集团有限公司。法定代表人：方汝腾。委托代理人：季昀。委托代理人：何恃胜。被告：钟某。委托代理人：厉建军。
原告王会中为与被告成龙建设集团有限公司、钟某建设工程施工合同纠纷一案，于2009年11月19日向本院起诉，本院判决后，原告不服提起上诉，金华市中级人民法院认为需要追加钟某为当事人，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2011年7月11日受理后，经原告王会中与被告成龙建设集团有限公司申请，依法追加钟某为本案被告。本院依法组成合议庭，于2012年1月16日、10月12日两次公开开庭进行了审理。原告王会中的委托代理人王曦；被告成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）的委托代理人季昀、何恃胜到庭参加了诉讼。被告钟某的委托代理人2012年1月16日到庭，2012年10月12日经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。案经合议庭评议，因案情复杂，报请本院院长提交审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告王会中诉称，2007年6月1日，原告与成龙建设集团有限公司江苏分公司（以下简称江苏分公司）订立工程项目承包合同一份。约定将其承建的上海河济淮安施河厂房工程生产基地土建工程车间共12幢分包给原告，同时约定原告先交付被告工程保证金120万元整。原告于同日支付被告保证金120万元整。但该工程一直无法进场施工，2007年8月10日被告承诺于2007年8月30日前返还原告支付的工程保证金120万元，逾期按年利率40%计付违约利息损失。但被告至今没有返还，故诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的工程承包合同。2、被告成龙公司返还保证金120万元整，并赔偿损失（按双方约定的年利率40%，从2007年6月1日起计付至实际履行日止），被告钟某承担连带责任。3、本案诉讼费由两被告承担。
被告成龙公司辩称，一、江苏分公司从未与原告签订过任何合同，无论是成龙公司本部还是当时的江苏分公司，均未收到过王会中的保证金；更未确认收到过原告的保证金。合同第二条第七项，以及第四条，均约定了原告有义务了解并遵守成龙公司的相关管理制度，而根据成龙公司的财务制度，与成龙公司发生财务往来均应通过公司账户。二、因没有收到保证金，无论成龙公司本部还是当时的江苏分公司，从未向原告承诺返还保证金及高额利息；三、原告若与曾担任被告江苏分公司负责人的钟某存在一定的法律关系，相关的权利、义务只能约束其二人，与被告成龙公司无关。请求驳回原告对成龙公司的诉讼请求。被告钟某辩称，原告与钟某个人之间没有发生过任何法律关系，原告与成龙公司江苏分公司发生法律关系。钟某是成龙公司江苏分公司的负责人，钟某代表江苏分公司确实与原告签订过相关的合同，也以江苏分公司的名义收到过保证金，被告认为正常的经济来往应该按照相关的法律规定来办理，钟某个人并没有收到过原告的任何款项。江苏分公司收到原告的保证金后，已经将有关款项支付给上海河济公司，要求钟某个人承担法律责任不符合法律规定，要求法院驳回原告要求钟某个人承担法律责任的诉讼请求。原告为了支持其诉讼主张，向本院提供证据如下：证据1，工程承包合同一份六页（原件），证明钟某代表被告分公司与原告订立分包合同的事实并约定由原告上交保证金120万元的事实。证据2，2007年6月1日由钟某代表分公司出具的收款收据一份（原件），证明钟某代表公司收取原告保证金120万元的事实，原告交纳保证金120万元的事实。证据3，成龙公司江苏分公司营业执照（复印件）、钟某的聘任通知书（核对件）各一份，证明被告钟某与成龙公司的关系、主体资格、钟某身份。证据4，承诺书一份（原件），证明成龙公司对工程施工及返还保证金作出的承诺，以及不能按时返还保证金时承担相应违约利息损失的情况。证据5，成龙公司与上海河济置业发展有限公司签订的建设工程施工合同一份（复印件），证明涉案工程实际施工人是成龙公司；成龙公司承认收取保证金的事实，其中有多张钟某以个人名义交给上海河济公司的款项。证据6，淮安市中级人民法院开庭公告一份，（2007）淮民一初字0043号开庭传票，（2007）淮民一初字0043号裁定书，在诉状中成龙公司承认与上海河济置业发展有限公司（简称河济公司）签订了建设工程施工合同（2007年6月5日，5月24日）两份，河济公司对成龙公司作出的承诺，河济公司法定代表人刘伟给总工程师沈总的便条，原告申请对河济公司账户予以查封；收款收据4份及银行业务回单3份，写明抬头为钟某，是钟某代表江苏分公司实施的职务行为。证据7，2007年5月26日蒋加天转账给钟某34万元业务回单、王加信转给钟某30万元的凭证、2007年6月1日王加信转给钟某30万元的凭证，证明付款时间和方式。被告成龙公司质证意见如下：证据1，真实性有异议，该份合同并没有被告或者被告江苏分公司的任何印章，被告也没有书面委托钟某代为签署任何合同，该合同不成立，对被告没有任何效力。根据合同第二条第七项以及第四条的内容，原告如果确实是该合同的主体，也应该有义务根据被告的财务制度进行款项的交付，该合同第六页中提到，同意以现金的形式支付工程决算总造价的3%作为工程业务费，对该业务费的性质，被告认为与保证金有本质区别。证据2，对收据真实性有异议，收据上没有成龙公司或江苏分公司的任何印章，钟某无权代表成龙公司或江苏分公司收取保证金。成龙公司或江苏分公司财务帐上也没有原告所交保证金的收入，另外收据上的交款单位写了三个名字王会中、蒋加天、王加信，这与原告主体不相符，与原告所举的合同主体不相符。证据3，无异议。证据4，真实性无异议，该份证据中被告并没有确认收到保证金的意思表示，而根据该合同的第二条第七项原告有义务了解成龙公司的财务制度。根据该合同的第四条，成龙公司的财务制度应当作为合同的组成部分，原告必须严格遵守，而成龙公司财务制度的核心就是款项往来应当通过公司账户。证据5，真实性无异议，证明对象有异议，分公司负责人不同于法定代表人，作为分公司负责人其责权受公司规则约束，在重大事务上负责人没有单独作出意思表示的权利，在财务上没有直接收取款项的权利。证据6，没有异议。证据7，对真实性无异议，但款项是支付给钟某的，只能约束钟某，而且这些证据显示的时间与钟某出具给原告的收据时间不一致；该款不是付给公司的，与公司无关。被告钟某质证意见如下：证据1，签订过承包合同事实，钟某是以成龙公司江苏分公司名义签订的合同，钟某是江苏分公司的负责人。证据2，2007年6月1日钟某确实收到过原告保证金120万元。证据3，无异议。证据4，相应违约利息损失有异议。证据5，无异议。证据6，真实性无异议，能不能证明本案的证明目的，请法庭审查。证据7，无异议。被告成龙公司为了支持其抗辩，向本院提供如下证据：证据1，建设工程施工合同一份（原件），合同第四十五页补充条款第四项，证明涉案工程保证金的合理数额，整个工程是80万元；证据2，被告成龙公司与赵卫平签订的分包合同一份（复印件），证明王会中与被告之间不存在承包关系，因为王会中所主张的合同与赵卫平的合同内容是有重叠的，公司不可能重复将相同的工程予以分包。证据3，江苏分公司财务账（原件），证明原告未向被告支付保证金。证据4，成龙公司关于分公司财务制度的管理文件，证明根据被告的规定，分公司发生的任何资金往来必须通过分公司银行账户，有关票据必须由相关财务人员管理，分公司负责人无权收取现金及出具收款凭证，否则由个人承担责任。证据5，淮安市中级人民法院（2008）刑初字第3号刑事判决书，证明河济公司董事长刘伟犯合同诈骗罪，骗取大量财产，根据该生效判决书可以证明，一、被害人是钟某而非成龙公司；二，钟某并没有交纳合同的保证金。被告认为该份生效判决可以反驳原告提供的已被撤案的民事案件材料所主张的事实。证据6，西政司法鉴定中心（2010）鉴字第1456号鉴定意见书及发票一份，证明检材上的钟某的字迹的老化程度低于两份样本上字迹的老化程度。同时该鉴定中心对鉴定意见书的说明函，证明了检材和样本之间的老化程度至少相差了六个月。鉴定意见书及相关的说明函能反映原告据以起诉的承诺书存在事后炮制的事实。因为本案纠纷发生的基本事实最早只能产生于2007年5、6月间，显然在这期间本案所有诉讼材料都不可能形成，而原告的核心证据承诺书如果于2007年8月签署的话，那么样本材料至少要在2007年2月就已经出现，但2007年2月时本案的基本事实未发生，足以证明该承诺书系钟某与原告串通事后炮制的事实。被告交纳鉴定费用11400元。原告王会中的质证意见如下：证据1，只能证明是成龙公司与河济公司之间的合同，并不能代表是原告与成龙公司之间的合同，两者没有关联性。成龙公司可以和河济公司约定为1%，也可以和原告约定一个具体的数字。不能证明被告的证明目的。证据2，在淮安中院（2007）淮民初字0043号案件中，成龙公司承认签订了2份合同，并不存在重复。被告提供的合同有重复的并不奇怪，不能证明被告与原告之间没有形成合同关系。证据3，真实性有异议，只能证明成龙公司财务收入状况，不能证明被告没有收到这120万元保证金。证据4，真实性有异议，该规定是被告自己制定的，不能证明何时制定及何时实施，这是一份内部文件，内部人员是否违规操作，与本案没有关系。证据5，真实性有异议，应该提供原件，成龙公司的王会中和吕永军只不过是不同的负责人，不能证明是个人的行为。判决书表述的是骗取成龙公司钟某220万元，如果是个人的应该是浙江省东阳市钟某，如293项的描述，从中可以区分是公司行为还是个人行为。判决书中被害人都写的是个人名字，没有公司名字，不写公司是因为某一公司的负责人被骗取的，而不是自然人。被告被骗取的款项具体是什么原告不清楚，原告交纳的是保证金。证据6，真实性无异议，只能证明时间不同，不能证明是伪造，王会中在得知江苏分公司负责人钟某给赵卫平写了承诺书后，要求钟某出具一份承诺书。在时间上有变更的，但是时间的变更不能改变合同的性质。被告钟某质证意见如下：证据1，真实性无异议，合同中的约定收取保证金数额问题，是河济公司与成龙公司的约定，与本案无关。证据2，真实性无异议，与本案没有关联性，借款归借款，保证金归保证金。这张借条下面的字被告不清楚，不是被告写的。证据3，派出所的笔录程序违法，钟某和他妻子的笔录也是无效的。该笔录中被害人的真实性也不合法。证据4，确实存在江苏分公司管理不善，相关的保证金没有列入分公司的财务帐，财务帐不能证明分公司没有收到过保证金。证据5，到现在为止，关于分公司的管理文件被告钟某不知情。证据6，真实性无异议，证明目的有异议，成龙公司江苏分公司收到相关保证金后支付给了河济公司。受害人并不是钟某个人，而是成龙公司江苏分公司。证据7，真实性无异议，所写的内容是真实的，意思表示也是真实的，时间上有出入，意思表示真实性无异议。被告钟某没有向本院提供证据。本院出示原一审的开庭笔录、义乌市公安局北苑派出所的3份笔录及报案自述材料等，各方均无异议。根据当事人的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
对原告提供的证据1、2，钟某对真实性无异议，本院确认钟某曾经签订合同和收款的事实，但对保证金的数额在后详述；证据3-6，被告对真实性无异议，本院确认其证明力；对被告成龙公司提供的证据1、2真实性予以确认；证据3，与查明的事实吻合，对该款未入公司帐户的事实予以确认。证据4系公司内部规定，不是证据；证据5系法院生效裁判文书，本院对真实性予以确认；证据6系本院委托鉴定，其鉴定程序合法，结论客观，对其证明力予以确认。本院出示的材料当事人均无异议，本院确认其真实性。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：2007年1月26日，成龙公司聘任钟某为其江苏分公司负责人。2007年2月6日，成龙公司江苏分公司取得营业执照，负责人为钟某，经营范围为承接总公司业务。成龙公司江苏分公司的印章由总公司派专人保管。2008年10月31日成龙公司江苏分公司注销登记。2007年6月1日，甲方成龙公司、南京分公司与乙方王会中签订《工程项目管理责任承包合同》，由被告成龙公司将承建的上海河济公司安施河厂房工程分包给原告，约定工程名称：淮安分公司生产基地车间共12幢；工程内容：土建；质量标准：合格；……；安全、文明施工标准：安全生产、文明施工，无重大安全事故。乙方支付甲方履约保证金120万元（该120万元数字有涂改痕迹），工程竣工验收合格，工程技术资料移交备案完毕后退还乙方。另外合同约定担保人自愿为乙方履行本合同过程中所产生的债务承担连带责任。蒋加天为担保人。该合同代表一栏由钟某签字，但未加盖成龙公司或者其分公司的印章。同日，原告出具承诺书一份，载明：“……同意以现金的形式支付工程决算总造价的3%工程业务费（工程款中扣除）。具体支付形式，签订承包合同即支付每标段10万元，至正负零时支付每标段20万元，余款在结算时一次付清，特此承诺。” 同日，钟某出具原告等人交付120万元保证金的收据。原告通过银行付款给钟某情况如下：2007年5月28日蒋加天转账给钟某34万元、王加信转给钟某30万元；2007年6月1日王加信转给钟某30万元。2007年6月5日，被告成龙公司与上海河济置业发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告成龙公司承建上海河济淮安分公司工业园内的三十二幢厂房工程。后，钟某出具签署日期为“2007年8月10日”的承诺书一份，该承诺书载明：“成龙建设集团有限公司江苏分公司承诺：保证在2007年8月30日前返还王会中已支付的工程保证金120万元，并支付自2007年6月1日起的利息损失，利息损失按年利息率20%支付，逾期加倍支付利息损失，逾期年利息率为40%。” 经被告成龙公司申请，本院委托鉴定，2010年9月7日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2010）鉴字第1456号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检标注落款时间为“2007年8月10日”、负责人署名“钟某”的《承诺书》上“钟某”签名字迹墨迹老化程度低于送检的落款日期为“007年6月1日”的《工程项目管理责任承包保证书》、“2007年7月10日”的《承诺协议书》上标称时间同期样本字迹的老化程度。被告成龙公司交纳鉴定费用11400元。2010年10月29日，西南政法大学司法鉴定中心关于上述鉴定意见向本院出具说明函一份，载明上述鉴定意见表明：送检检材与样本的老化程度至少相差6个月。经被告成龙公司申请：1、对工程项目管理责任承包合同上的保证金数额有无涂改，是否王会中或钟某的指纹进行鉴定；2、两个案件中的两份需检材料上的两枚指印是否是同一人所捺印进行鉴定；3、两个案件保证金数额上的指印是否同时形成、保证金上的指印与该合同上的其他印章等是否是同时形成（或是否使用同一个印泥）进行鉴定。本院委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，该所出具了司法鉴定意见书。鉴定意见为：落款日期“2007年6月1日”的《成龙集团工程项目管理责任承包合同》原件第一页正文中保证金数额“120”手写字迹处有涂改痕迹；“120”手写字迹处红色指印与北苑派出所于“2008年10月07日16时50分至2008年10月07日18时25分”的《浙江省义乌市公安局询问笔录（第－次）》第1页原件中“钟某”签名字迹处红色指印是同一人所捺印。被告成龙公司交纳鉴定费19040元。另，2007年9月13日成龙公司起诉河济公司，诉状中称成龙公司与上海河济公司于2007年6月5日就淮安市楚州区施河镇厂房32幢的工程签订了《建设工程施工合同》，约定该厂房由成龙公司总承包，合同中就保证金、开工时间以及不能开工的甲方的责任作了约定。合同签订后，成龙公司就全面准备，等待上海河济公司开工令，然而上海河济公司到目前为止都没有具备开工条件。鉴于上述事实，成龙公司认为，上海河济公司的行为已违反了合同中双方约定的开工时间，同时，成龙公司的合同目的也无法实现。诉讼请求：一、要求解除2007年6月5日签订的《建设工程施工合同》；二、要求被告返还保证金271.6万元；三、要求被告赔偿保证金的利息，并继续支付至实际履行完毕之日止；四、要求被告支付违约金240万元（从2007年6月29日至2007年9月13日止）。因案外人刘伟（上海河济公司董事长）涉嫌刑事犯罪，该民事案件实体未处理。上海河济公司、刘伟等收取钟某款项情况如下：2007年5月10日16000元，同年5月20日180万元，同年5月29日40万元，同年6月3日30万元，同年6月6日20万元，合计2716000元。2008年10月7日，钟某夫妇在成龙公司抢夺一份钟某写的报告，撕毁后被钟某妻子贾红瑛吞进肚子。北苑派出所做了笔录。其中钟某陈述所抢的报告内容是双方终止合同关系的报告。成龙公司刘美产陈述，报告内容是钟某承认去年他从赵卫平和王会中两个人处分别借到240万元和120万元，共计360万元，这些钱都是打到钟某个人账户上，没有打到公司过，以后如果在这一问题上发生的任何债权债务由其个人承担，与公司无关。2010年4月15日江苏省淮安市中级人民法院（2008）淮中刑二初字第3号刑事判决认定，刘伟2007年5月至同年6月，骗取成龙公司钟某暂收款等各项费用220万元。刑事判决同时认定，2007年4月，骗取成龙公司吕永军报名费、保证金等费用共计人民币154.5万元。被害人沈某、钟某等人陈述证明，他们与上海河济公司签订建设工程施工合同中，并按上海河济公司要求向该公司交纳了各种费用后，直至案发上海河济公司也没有履行合同，甚至有的无施工场地安排进场，被骗取的钱亦未返还。诉讼过程中，原告承认其与钟某是亲戚，本案付给钟某的款项中其没有出过钱，是蒋加天、王加信筹的。
本院认为，根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。2007年6月1日的工程项目管理责任承包合同，系钟某以南京分公司的名义与王会中签订，而成龙公司并未成立南京分公司，原告主张解除与成龙公司合同的诉请，不予支持。因合同系钟某与王会中签订，虽然收款收据上注明三个人，根据合同相对性原则，王会中为本案适格主体。双方约定的利息高于中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍的部分，不予支持。本案的关键是被告钟某与原告签署合同及出具收据的行为性质，对被告成龙公司是否具有约束力？本院认为成龙公司不承担责任，其理由：一、原告未尽合理注意义务：1、2007年6月1日成龙集团工程项目管理责任承包合同中，没有成龙集团公司或分公司的公章，仅有钟某个人签名。收款收据上也没有成龙公司或其分公司的公章。2、2007年1月26日成龙集团公司聘任钟某同志为成龙建设集团江苏分公司负责人。2007年2月6日营业执照钟某为负责人的是成龙建设集团江苏分公司。而工程项目管理责任承包合同上是南京分公司，故原告未尽合理审查义务。3、原告的款项直接付给钟某，而不是成龙公司或者其分公司。4、日期为2007年7月10日承诺书上亦没有成龙公司或者其分公司的公章。二、本案疑点多：1、2007年8月10日承诺人成龙建设集团江苏分公司，负责人钟某，也没有加盖公章，该承诺书经鉴定日期为倒签。2、原告与钟某签订的合同是2007年6月1日，早于成龙公司与上海河济公司的合同（2007年6月5日），钟某支付款项给上海河济公司刘伟等是2007年5月10日16000元，同年5月20日180万元，同年5月29日40万元，同年6月3日30万元，同年6月6日20万元。与原告陈述收到原告款项都支付给上海河济公司有矛盾。上述收款时间与原告付款给钟某以及钟某出具给原告收款收据的时间有出入。3、2008年10月7日，钟某夫妇在成龙公司抢夺一份钟某写的报告，因为该证据没有其他材料佐证，采信成龙公司刘美产陈述、推定对成龙公司有利的结论比较合理。4、重要证据出现改动。其一，2007年6月1日的合同中保证金数额120万元经鉴定有涂改，经涂改液涂改后，加盖很浓的指印，故从正面看为120万元。其二，关于日期为2007年7月10日承诺书。从鉴定的结论来看，可以明确钟某出具的承诺书形成时间晚于2007年7月10日后六个月，则承诺书中载明的承诺返还保证金的时间早在承诺书形成之前，与常理不符。原告代理人确认（2009）金义民初字第5985号承诺书与本案中的承诺书系同一天形成，故上述签署时间原告应在场，明知钟某将时间倒签。结合原告于2007年6月1日出具的承诺书来看，原告于当日交付的按每标段10万元共计120万元实际应是工程业务费，而不是工程保证金，但钟某却在《工程项目管理责任承包合同》及收据中明确为工程保证金的情况，均有利于原告，不能排除原告与钟某存在恶意串通损害他人合法权益的可能，故该承诺书对被告成龙公司不具有约束力。江苏分公司作为企业法人的分支机构，应具备相应财务管理制度，原告应知企业收取相应款项应由企业财务部门收取并出具相应的票据，且如此巨额之款项原告更应谨慎对待，应交给江苏分公司的财务部门，由其出具相应的正式票据或加盖公司的财务章或江苏分公司公章。现原告认可是以现金及转帐方式将120万元交给钟某个人，钟某出具120万元保证金的收据，未有加盖公司财务章，亦不是公司出具的正式票据，不属于经营行为，不能认定系江苏分公司的行为。且2007年6月1日签订合同时成龙公司尚未与上海河济公司签订合同，原告与钟某约定的工程还未确定。因此，钟某收款的行为不是职务行为，也不构成表见代理，应由其个人承担责任。对原告要求被告成龙公司返还保证金及支付利息的诉请，依据不足，本院不予支持。成龙公司起诉上海河济公司的案件，因实体上没有处理，无法认定事实真相，也与查明的事实不吻合。虽然原告要求被告钟某承担连带责任，从纠纷一次性解决，避免当事人讼累角度，本院认定应由被告钟某承担本纠纷返还款项责任。被告钟某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告钟兴华于本判决生效之日起15日内返还原告王会中保证金120万元及从2007年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计付利息至本判决确定的履行之日止。二、驳回原告王会中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21360元，由被告钟兴华负担。鉴定费30440元，由原告王会中与被告钟兴华各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币21360元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：1969990**********，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。） （此页无正文）
审判长：陈成建代理审判员：吴新辉人民陪审员：胡亚男
书记员：何聪聪
引用法律
《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条