左先才与袁宜大建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）左先才，男，生于1956年2月28日，汉族，四川省合江县人，建筑业，住合江县合江镇。委托代理人李忠文，四川蜀光律师事务所律师助理。被告（反诉原告）袁宜大，男，生于1956年6月3日，汉族，四川省合江县人，居民，住合江县合江镇。委托代理人赵兰，四川万盛行律师事务所律师。

原告左先才与被告袁宜大建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月7日受理后，依法组成合议庭于2011年3月1日、2012年6月20日、7月10日三次公开开庭进行了审理。原告左先才及其委托代理人李忠文，被告袁宜大及其委托代理人赵兰到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称，原、被告双方经自愿协商签订私人建房协议，约定由原告为被告建房，包工包料。工程于2010年7月31日竣工，被告验收合格，进行装修入住，却拒不按约定支付尚欠建房款56289.28元。经多次催收未果，请求依法判决被告支付建房款56289.28元，并承担违约金20000元。

被告辩称，原告无资质建房，故原、被告签订《协议》无效。同时，原告没有将房屋按质按量交付被告，被告没有收到合格房屋，致使原、被告无法进行结算，故被告不欠原告的建房款，不存在违约事实。并反诉原告未按约将合同履行完毕，请求判令原告继续履行合同，将未完成的工程完工，并承担违约责任，支付违约金20000元。原告针对被告反诉辩称，反诉事实不符，反诉请求不成立，应于驳回。

经审理查明，2010年4月18日，原、被告双方签订《协议》，约定：甲方（被告）将自己的私人建房以平方包干形式承包给乙方（原告）。1、工程承包范围：乙方以平方包干方式进行双包，基础采用独立柱基础，墙体承重墙均18墙，砂浆标是M75号（即M7.5），一般装饰抹灰。现浇板厚10厘米，现浇板钢筋主筋∮10＠120，负筋∮10＠150，砼均采用C25，外墙为白色面砖，只包括三方外墙，二楼起全部面砖外墙，不包括门窗及水电安装，包括排水，排水只到滴水。建筑面积按房屋滴水计算，雨棚按成本价计算，每平方米单价650元／㎡，修二楼一底（共三层），如只修一层或二层，基础按三层分摊。2、付款方式：签订协议之日甲方付乙方贰仟元作为订金，动工之日甲方付乙方贰万元，基础开挖完工付6万元，余款完工后10天内一次性全部结清。3、违约责任：工期双方协商订为三个月完工，提前一天完工奖100元／天，推迟一天罚200元／天。甲方应保证乙方能顺利施工，不被阻挡，如遇特殊情况，工期顺延。双方不得违约，如有违约，由违约方向守约方支付违约金2万元。合同签订后，原告即组织人员进场施工，于2010年7月31日修建结束，共修建一楼一底二层楼房，该房屋为多边形体，共6面外墙，原告贴了4面外墙砖，余两面外墙砖未贴。房屋主体完工后，被告在未组织进行验收，即对房屋进行装修，并于2010年11月入住。另原告无建筑资质，在建房主体外为被告做附属设施打水泥路梯子，双方确定报酬为2500元；做雨蓬报酬为600元。合同履行中，被告支付了原告工程款106000元。诉讼中，被告袁宜大申请对该房屋墙体抗震能力及砂浆强度进行鉴定。经本院指定泸州市房屋安全鉴定办公室鉴定。2011年4月11日，泸州市房屋安全鉴定办公室作出“关于合江县合江镇小河边袁宜大房屋墙体抗震能力及砂浆强度的鉴定报告”，其结论为：该房屋底层外墙及二层以上砌筑砂浆强度不超过M1.0，底层内墙砌筑砂浆强度不超过M2.5，该楼房的墙体材料及厚度均不符合《建筑抗震设计规范》要求，不具有规范要求的抗震能力，达不到泸州地区的抗震设防标准。原告左先才申请对该房屋是否合格及能否正常使用以及面积进行测绘。经本院指定泸州市南方遥感测绘设计咨询有限公司测绘，其面积为227.50平方米。对房屋是否合格？能否使用？由于作为业主的被告袁宜大不能提供建设及用地审批手续、规划审批手续、施工设计图和经审批后的施工方案图，施工方原告左先才不能提供竣工图、组织施工报告书，以及作为业主和施工方的原、被告双方不能共同提供施工日志、隐蔽工程施工记录、现场监理签字等其它材料、各方签字的验收申请报告书、双方协商确定的验收标准，导致不具备鉴定条件，不能鉴定，无鉴定结论。原告左先才支付测绘费3400元，原告左先才与被告袁宜大各支付鉴定费1500元。同时，主要由于业主方的责任，不能提供上述建设资料，也致该房不能验收。原告所建房屋，按泸州市南方遥感测绘设计咨询有限公司测绘的面积227.50平方米，并按双方协议约定的建筑单价计算，工程款为147875元，加另做水泥路梯子报酬2500元，做雨蓬报酬600元，合计150975元。上述事实，除原、被告陈述外，原告为证明自己的主张，当庭出示了下列证据：《协议》及草图、工天记录、照片13张、测量记录、量算结果图、证人周思怀、徐玲当庭作证。被告为证明自己的主张，当庭出示了泸州市房屋安全鉴定办公室鉴定报告书。经质证，被告对原告所举的证据《协议》、照片13张、徐玲证言无异议，本院予以确认。被告对原告所举的其它证据有异议，认为测绘面积不应以滴水为界，因按照国家《建筑面积计算规则》测量。本院认为，测绘面积符合双方的约定，对被告的质证意见不予采信。原告对被告所举的鉴定报告有异议，认为双方没对墙体抗震能力进行约定，砂浆标号未能达到双方约定标准也是因为检测不规范的结果。本院认为，原告对泸州市房屋安全鉴定办公室的“关于合江县合江镇小河边袁宜大房屋墙体抗震能力及砂浆强度的鉴定报告”结论虽持异议，但无相反证据证明，故本院对原告的辩解不予支持，确认原告所建被告房屋墙体砌筑砂浆强度存在相应缺陷。

本院认为，原、被告虽在平等自愿的基础上经协商签订协议，约定由原告包工包料为被告建造房屋，被告按建筑面积给付原告价款，但因原、被告间约定修建房屋的建设手续不齐，修建未取得行政部门许可，且诉争所修建的房屋未经验收，按相关行政法规规定，应属违章建筑，且原告没有建筑资质，故原、被告之间所签订的修建违章建筑的协议，应属无效。被告以原告所交付的房屋存在质量问题拒付尚欠价款，一方面，抗震问题双方在协议中未约定，且鉴定报告也未对不合抗震要求的原因、责任进行明确，房屋是否符合抗震要求不能成为被告的抗辩理由；另一方面，虽然原告交付的房屋，存在砌筑砂浆强度不达约定的事实，但原告将房屋主体完工后，被告在未组织进行验收，即对房屋进行装修入住，当时并未提出质量异议，应视为对原告所交付房屋质量的认可，自己处分了对房屋质量问题的异议权利，其后果应由被告自己承担。故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。鉴于原告在建房过程中，已投入人工费、材料费等，应得到相应的补偿。通过向原、被告释法，原被告均拒绝对该房屋的建筑成本进行评估鉴定，结合造成双方协议无效的责任，主要在于业主方被告，因此，本院只能参照双方协议约定的单价补偿原告。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案原告所修建的房屋也未验收，但是造成本案涉诉房屋不能验收的责任主要在于被告，因此，本院认为，原告基于协议已投入的人工费、材料费等，应得到相应的补偿。原、被告也均不存在违约行为，原告主张获取工程款的请求，本院予以支持。被告反诉原告对未贴完的外墙砖给予完善，虽未贴部分外墙砖的事实存在，但因双方协议约定所修建的房屋不属合法建筑，本院不可能再要求原告继续修建，加之被告已经入住，施工不便等，本院结合证人周思怀的证言，酌情扣减原告未完工程价款6000元；砂浆强度未达双方约定标准，原告存在偷工减料，本院酌情扣减原告价款4000元，以体现对未完工作和偷工减料等行为的责任承担。对被告反诉请求，本院不予以支持。鉴定费用6400元，本院根据双方的举证责任和过错责任予以酌情分担。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。）、第五十八条（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应得予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应得折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应得各自承担相应的责任）之规定，判决如下：

一、被告袁宜大限于本判决生效之日起十日内支付原告左先才建房报酬及材料款34975元。二、驳回反诉原告袁宜大的反诉请求及原告左先才的其他诉讼请求。三、鉴定费3000元，由原告左先才承担2000元，被告袁宜大承担1000元。测绘费3400元，由原告左先才承担1700元，被告袁宜大承担1700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1206元，反诉受理费150元减半收取75元，合计1281元，由原告左先才负担500元，被告袁宜大负担781元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审判长：刘雪松审判员：杨治昂人民陪审员：许祝平

书记员：陈明琼