原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）张运新，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年4月12日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2012年5月18日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。上诉人（原审被告人）谈龙鹏，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年4月12日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2012年5月18日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张运新、谈龙鹏犯假冒注册商标罪一案，于二○一二年十月二十五日作出（2012）深福法知刑初字第52号刑事判决。宣判后，原审被告人张运新、谈龙鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：第694540号“”商标由三星电子株式会社注册，注册有效期限自1994年6月21日至2004年6月20日，后经续展，续展有效期限自2004年6月21日至2014年6月20日，核定使用商品为第9类，包括计算机存储器等。第4118914号“”商标由惠普发展公司，有限责任合伙企业（HEWLETT-PACKARDDEVELOPMENTCOMPANY，L.P.）注册，注册有效期限自2006年9月7日至2016年9月6日，核定使用商品为第9类，包括计算机存储器等。2011年2月起，被告人张运新利用租用的深圳市XX区XX电子世界X号楼X楼XX店面，从市场购二手或无标识的国产内存条，并购买带有他人注册商标标识的标贴，对二手内存条进行检测、清洗，并将上述内存条粘贴至内存条上后，通过上述店铺及互联网淘宝店铺（淘宝店铺：内存批发商城、卖家名：昊X科技内存）对外销售牟利。被告人谈龙鹏于2011年2月受雇佣于被告人张运新，负责清点及送货，有时帮忙粘贴标贴。2012年4月12日，公安机关在XX区XX电子世界1号X楼12C034店内将被告人张运新、谈龙鹏抓获归案。现场查获贴有带“”标识的标贴的内存条524条；贴有带“”标识的标贴的内存条666条；同时缴获带有“HP”标识的标贴3700张、带有“”等标识的标贴共20000张及翻新内存条工具一批；另缴获记录本、出库单等。经中国惠X有限公司（以下称中国惠普公司）鉴定，上述惠普内存产品系假冒惠普公司注册商标的产品；经三X（中国）投资有限公司（以下称中国三星公司）鉴定，上述三星内存条系假冒三星电子株式会社注册商标的产品。经深圳市价格认证中心鉴定，上述524条惠普内存条共价值517815元，666条三星内存条共价值269679元。被告人张运新经营的淘宝内存批发商城店铺展示了HP／惠普405475-001／405475-0511×1GBPC2-5300P服务器内存条图片，显示价格为125元，被告人张运新当庭陈述该内存条即为惠普1G2代内存条。同时，被告人张运新对公安机关缴扣的出库单中记载的三星、惠普内存条进行了辨认，其中三星8G3代服务器内存条53条，金额共计21935元，平均单价414元；三星4G2代服务器内存条6条，单价360元；三星1G1代内存条70条，金额共计6620元，平均单价95元；三星256MB内存条4条，单价40元；惠普4G2代服务器内存条6条，单价460元。关于缴扣的涉案物品的型号、数量及与之相对应的相关物品的鉴定单价、淘宝销售单价、出库单记录的平均单价及相关权利人及代理人出具的价格如下表：序号品牌型号数量鉴定单价淘宝销售单价出库单平均单价中联友诚公司价格中国三星公司价格1三星2G2代118480无4801692三星4G3代130688无6882493三星4G3代服务器95688无6884504三星8G3代服务器20988无4149887995三星4G2代服务器10680无3606803506三星1G1代服务器40200无952002007三星512MB12869无691108三星256MB 1代6050无4050809三星512MBPC1代1969无698010三星4G2代 PC8199无19930011三星8G3代 PC14488无48870012三星1G3代笔记本2488无8818013惠普4G1代191685无168514惠普4G2代1001575无460157515惠普1G3代20945无94516惠普512M 2代35350无35017惠普1G1代190945无94518惠普2G2代160735无735上述事实，有下列证据证实：1、涉案假冒产品及照片、搜查笔录、扣押物品文件清单、维权委托书、商标注册证、鉴定证明、价格证明、深圳市昊威科技有限公司出库单、淘宝店铺相关销售信息打印件、查缉犯罪嫌疑人笔录、被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明等。2、证人张某波证言；3、被告人张运新、谈龙鹏的供述及辩解；4、价格鉴证结论书；5、现场勘验、检查笔录及照片等。证据确实、充分，足以认定。原审法院认为，第694540号“”注册商标、第4118914号“”注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。公安机关从案发现场缴扣的666条三星内存条上粘贴有带“”标识的标贴，524条三星内存条上粘贴有带“”标识的标贴，该“”、“”标识分别与第694540号“”、第4118914号“”注册商标相同，且上述商品与上述两注册商标核定使用的计算机存储器属同一种商品。关于涉案666条三星内存条及524条惠普内存条的价值。从案发现场缴扣的出库单中显示了被告人张运新销售三星8G3代服务器内存条、4G2代服务器内存条、1G1代内存条、256MB1代内存条及惠普4G2代服务器内存条的记录，上述内存条的销售平均单价为可作为认定被告人张运新销售涉案相关内存条的价格依据，根据上述产品的销售平均单价计算，涉案三星8G3代服务器内存条20条、4G2代服务器内存条10条、1G1代服务器内存条40条、256MB1代内存条60条及惠普4G2代内存条100条的实际销售价格共计64080元。涉案其他型号的三星、惠普内存条因未见物品上有标价，亦未有销售相关产品的销售凭证，无法查实其实际销售价格，鉴证部门系按相关被侵权产品市场价格作为计价标准，并未违反法律规定，价格鉴证结论可作为定案依据。但价格鉴定结论中关于三星2G2代、4G3代、4G3代服务器、内存条的单价明显高于中国三星公司出具的价格证明中的单价，按有利于被告人原则，原审法院以中国三星公司出具的相应单价计算上述三星内存条的价格，共计95062元。其余三星512MB内存条128条、512MBPC1代内存条19条、4G2代PC内存条8条、8G3代PC内存条14条、1G3代笔记本内存条24条，惠普4G1代内存条19条、1G3代内存条20条、512M2代内存条35条、1G1代内存条190条、2G2代内存条160条，按鉴定价格计算，共计380994元。涉案666条三星内存条、524条惠普内存条共计540136元。被告人张运新通过购买二手内存条或国产内存条，对内存条进行清洗、翻新后粘贴带有商标标识的标贴方式翻新内存条后销售牟利，被告人张运新未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与三星电子株式会社、惠普公司注册商标第694540号“”、第4118914号“”相同的商标，非法经营数额达540136元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；被告人谈龙鹏明知被告人张运新从事假冒他人注册商标的行为，在受雇佣于被告人张运新后主要进行清货、送货，为被告人张运新假冒注册商标的行为提供帮忙，其行为亦构成假冒注册商标罪。被告人张运新在整个犯罪过程中起主导作用，系主犯；被告人谈龙鹏在整个犯罪过程中起次要、辅助使用，系从犯，依法应减轻处罚。综合被告人张运新、谈龙鹏从事犯罪的时间、犯罪金额、在犯罪中的地位与作用、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张运新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币260000元。被告人谈龙鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。二、扣押在案的假冒内存条等，并由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人张运新上诉提出：原审判决认定事实错误，适用法律不当。本案尚在侦查阶段，上诉人就对鉴定部门的鉴定结论（含涉案商品真伪及商品价值的问题）提出质疑及申辩，并拒绝在鉴定结论通知书上签字认可，直至原审法院开庭审理前，上诉人仍在申请重新鉴定，要求对涉案商品的真伪及其价值进行重新鉴定，以还上诉人公正，但是，原审法院根本不理睬上诉人的合法合理要求，连一纸明示通知都没有知会上诉人。这显然侵犯了上诉人的诉讼权利。事实上，涉案666条三星内存条均真品，均采购于三星公司的代理商，手续是合法有效的，不存在假冒注册的问题，故此，原审判决认定上诉人假冒三星注册商标内存条666条，纯属认定事实错误。再说惠普内存条。原审判决第七页中的表格所列第13项至第16项惠普内存条均为真品，是没有作过任何重新包装的（这点原审判决认定错误），只有第17项、第18项才为假冒的惠普注册商标的内存条，而且，上诉人与买方商定两种商品的价格仅为：1G一代内存条55元／条、2G二代内存条155元／条，而现在鉴定机构按前者945元／条、后者735元／条计价，严重违背法律规定，又一次导致认定事实错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，对上诉人的量刑畸重，为此，上诉人特具状上诉，恳请二审人民法院依法改判上诉人较轻的刑罚，并宣告缓刑。原审被告人谈龙鹏不服一审判决，上诉提出：一、一审判决认定本案所涉物品全部为假冒注册商标的产品与事实不符。根据本案被告人张运新及其它证人证言，本案所涉产品部份是假冒产品，部份是收购的二手产品，且被告人张运新对上述假冒及二手产品都做过仔细辨别，但一审法院以“被告人张运新及辩护人并不能提供证据证实涉案产品具有合法来源”为由“不予采信”显然系有罪推定，没有按有利于被告人的原则，导致认定事实错误。二、一审判决以两份“鉴定证明”认定本案所涉物品为假冒注册商标的产品证据不够充分。首先，上述两份“鉴定证明”［中国惠X有限公司及三X（中国）投资有限公司、北京中联XX知识产权代理有限公司的鉴定证明只是本案受害人的代理人出具的证明，而不是鉴定结论，且此份证明是属于“自己给自己证明”，并不具有法律效力；其次，两份鉴定内容模糊，并没有对鉴定对象进行详细的比对和检测。其中北京中联XX知识产权代理有限公司鉴定证明中“……对上述查扣的所有物品进行鉴定”显然只是一般的识别，没有明确的鉴定地点和设备及鉴定依据。最高人民法院最高人民检察院公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的第三条规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。因此，本案一审依据的鉴定证明作为定案依据不利于保护上诉人的合法权益，不符合法律规定。三、一审判决以深圳市价格认证中心确定的涉案物品价格为依据理由不充分。本案一审判决在本案中未按涉案产品的标价计算（被告人张运新出售上述产品系有标价的），而以深圳市价格认证中心鉴定价格认定，且有些产品价格明显高出受害人的价格证明，导致涉案产品价值与法无据。四、一审判决对上诉人的量刑过重。一审判决认定己认定上诉人系从犯，且没有充分证据证明上诉人参加了全部犯罪行为、未获得任何非法利益，在本案中，上诉人只是一个普通的员工，受雇主的指使实施了部份犯罪行为，根据上诉人在本案中的地位和作用，一审判决明显量刑过重。综合以上，辩护人认为本案一审判决认定事实有误，证据不够充分，且量刑过重，理应改判。
本院审理查明的上诉人张运新、谈龙鹏假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人张运新、谈龙鹏未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人张运新开设店铺，雇佣他人通过回收二手内存条或国产内存条，购买注册商标标识，对内存条进行清洗、翻新、粘贴购买的注册商标标识后销售牟利，起主要作用，是主犯；上诉人谈龙鹏受雇于上诉人张运新，明知上诉人张运新假冒他人注册商标，仍从事清点、送货及粘贴注册商标标识的行为，起着次要及辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。综合上诉人张运新、谈龙鹏的上诉意见，本院评判如下：一、关于本案缴获的内存条是否为假冒注册商标的商品问题。经查，首先，上诉人张运新、谈龙鹏在公安机关均多次供述通过回收二手的内存条以及购买国产的内存条，经过翻新处理并加贴购买的涉案注册商标标识后进行销售，两上诉人均供述及辨认了公安机关当场缴获的1190条内存条就是之前制作好尚未销售的假冒内存条；其次，证人张某波陈述其负责检测回收或采购的内存条、更换旧标签贴上新标签重新包装后销售、新标签涉及三星、惠普等品牌；再者，原审庭审质证中公诉机关出示了缴获的内存条，一张内存条上同时贴有“HP”标识以及“”等标识的标贴，且被害单位对缴获的内存条从防伪标签、产品的材质、色泽方面进行鉴别，认定缴获的内存条为假冒产品；据此，结合证人证言、现场缴获的内存条、翻新工具等物证，本院认为，被害单位中国惠普公司以及中国三星公司出具的鉴定意见，查证属实，可以作为认定本案事实的依据，认定缴获的内存条系假冒注册商标的商品，上诉人张运新、谈龙鹏的辩解与供述前后矛盾，与事实不符，本院不予采纳。二、关于涉案假冒内存条的价值问题。经查，公诉机关出示的搜查笔录及扣押物品、文件清单，明确了涉案假冒注册商标的内存条的型号及数量，上诉人张运新亦确认签字了搜查笔录及扣押物品、文件清单，同时上诉人张运新、谈龙鹏对缴获的各种型号假冒内存条均进行了一一辨认，根据现场缴获的出库单查明对应品牌及型号的假冒内存条实际销售价格，以实际销售价格计算该部分假冒内存条的价值，对无法查清实际销售价格的内存条，委托鉴证部门按照被侵权产品的市场价格作为估价标准计算该部分内存条的价值，符合法律规定。原审法院以部分型号内存条的鉴定价格高于被害单位出示的价格证明，从有利于被告人原则出发，采纳被害单位出示的价格相应计算该部分无实际销售价格及标价的内存条的价值，符合刑法的谦抑原则，因此原审法院认定本案的假冒内存条的价值依法有据，上诉人谈龙鹏认为涉案产品的价值于法无据，与事实不符，本院不予采纳。三、关于本案的量刑是否恰当的问题。经查，原审法院已根据查明的事实，认定上诉人谈龙鹏是从犯，并在量刑上对上诉人谈龙鹏予以减轻处罚。二审审理期间，没有新的证据证实上诉人谈龙鹏有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此，上诉人谈龙鹏请求从轻改判的请求，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。两上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：陈文全代理审判员：骆丽莉代理审判员：王媛媛
书记员：周灵均（兼）
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条