原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎志凯，男。因本案于2005年5月26日被刑事拘留；2005年7月1日被取保候审，2010年11月30日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人杨家霞，女。因本案于2005年5月27日被刑事拘留；2005年7月1日被取保候审，2010年12月11日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人彭某灵，广东XX律师事务所律师
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人犯黎志凯、杨家霞犯非法经营罪一案，于2011年4月14日作出（2011）深罗法刑一初字第397号刑事判决。原审被告人黎志凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2004年10月，已决犯刘厚钦向单某中购买了深圳市雍智生态科技有限公司90%的股权，将公司改名为深圳市金元素投资咨询有限公司，经营范围包括投资理财资讯、经营管理咨询、经济信息咨询，并于2005年1月20日将40%的公司股权转让给被告人黎志凯。2004年11月18日，亨达投资（新西兰）有限公司接纳刘厚钦为经纪人，签发了编号为"8010"的《业务咨询证明书》，证明及接纳深圳市金元素投资咨询有限公司和刘厚钦为其客户提供亨达公司之相关业务咨询，为期一年，业务咨询范围包括亨达公司的背景资料、相关业务简介及业务运作介绍。刘厚钦的经纪编号为"7030"。2004年10月至2005年，刘厚钦、黎志凯、杨家霞以位于深圳市罗湖区地王大厦59XX室的金元素公司为依托，在未取得国家外汇管理部门的行政许可的情况下，非法介绍客户从事外汇按金交易业务。具体操作流程为：客户将外汇交易资金交给金元素公司后，金元素公司可代客户开立亨达投资（新西兰）公司的外汇交易账户，并将资金存入亨达投资（新西兰）公司指定的银行账户。客户在亨达投资（新西兰）公司交易平台获得交易账户和密码之后，可以进行高达100倍的外汇杠杆交易，客户也可以将账户交给金元素公司黎志凯等人代为操盘交易。金元素公司对每手交易收取不高于100美元的佣金，由亨达投资（新西兰）公司每月进行结算，将佣金返回刘厚钦指定的账户或其保证金账户。经查实，金元素公司共发展了常某、闫某等31名客户，共经营外汇交易金额415819581美元，获取佣金共计834703.65港元。被告人黎志凯的上述行为还导致客户闫某因投资款亏损索赔不成，于2005年5月25日在金元素公司办公室自焚，致全身大面积严重烧伤（毁容）的严重后果。另查明，2010年11月11日，深圳市罗湖区人民法院作出（2010）深罗法刑一初字第969号刑事判决书，依法判处被告人刘厚钦犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币800000元。判决已发生法律效力。原审认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人供述及辩解等。原审判决认为，被告人黎志凯、杨家霞违反国家规定，未经许可非法经营外汇经纪业务，以佣金名义获取非法所得834703.65港元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人黎志凯任公司副总，负责技术指导并代客户进行操作，起主要作用，是主犯；被告人杨家霞任公司财务人员，负责部分投资款收取和出境，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。本案中按金交易数额共计415819581美元，是按已发生的交易保证金放大100倍进行计算，实际涉及客户的金额数量较小，所赚取的非法所得大部分已赔偿给被害人，可酌情对两名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条之规定，以非法经营罪判处被告人黎志凯有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币500000元；判处被告人杨家霞有期徒刑八个月，并处罚金人民币200000元。宣判后，原审被告人黎志凯不服，向本院提出上诉称：1、其没有获得非法所得。2、其不知道公司的业务违法，其属于从犯地位。3、一审判决对其量刑过重，且没有考虑其具有从轻情节。请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见认为：上诉人黎志凯没有犯罪的主观故意和犯罪结果，也不是犯罪的主体，本案是公司犯罪，请求二审法院改判上诉人黎志凯无罪。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所采信的证据已经原审法院当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人黎志凯及原审被告人杨家霞违反国家规定，未经许可非法经营外汇经纪业务，以佣金名义获取非法所得834703.65港元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人黎志凯任公司副总经理，负责技术指导并代客户进行操作，起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨家霞是公司财务人员，负责部分投资款收取和携款出境，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人黎志凯参与非法经营的事实有上诉人黎志凯及同案被告人的供述、证人证言、书证、物证等证据相互印证，足以认定。上诉人黎志凯作为占公司40%股权的股东，明知公司在未取得国家外汇管理部门的行政许可的情况下，非法介绍客户从事外汇按金交易业务。其主观上具有非法经营的故意，客观上实施了非法经营行为，构成非法经营罪。上诉人黎志凯及其辩护人认为上诉人黎志凯没有非法经营故意的上诉、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。现有证据不能证实金元素公司自成立以来从事了除非法从事外汇按金交易业务以外的其他合法业务，辩护人也未提供证实该公司从事合法业务的任何证据，辩护人认为是公司犯罪的辩护理由不能成立，本院不予支持。一审法院已结合上诉人黎志凯及原审被告人杨家霞在本案中的作用、地位及认罪态度等情节对其定罪量刑，量刑适当。上诉人黎志凯认为一审判决对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：蔡升琴审判员：林福星代理审判员：张宇
书记员：吴君炜
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条