吴某、罗某、吉俊某、金某、李某犯非法经营罪一案刑事判决书

原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某（化名刘昊、绰号"昊子"），男。因本案于2010年7月6日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。上诉人（原审被告人）罗某（化名何美婷），女。因本案于2010年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。上诉人（原审被告人）吉俊某（化名吉亮、吉祥），男。因本案于2010年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。上诉人（原审被告人）金某（化名李念，绰号"宝哥"），男。因本案于2010年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。上诉人（原审被告人）李某（化名张辉），男。因本案于2010年6月22日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人何某某，广东××律师事务所律师

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某犯非法经营罪一案，于2011年6月2日做出（2011）深罗法刑一初字第411号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派代理检察员出庭履行职务，上诉人吴某、罗某、金某、李某、吉俊某及其辩护人何某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2009年6月，犯罪嫌疑人刘某及被告人吴某等人利用黄某的身份证在市场监督管理部门注册成立深圳市×港润投资有限公司（以下简称×港润公司），办公地点为本市罗湖区金田大厦****。犯罪嫌疑人刘某为×港润公司的实际控制人，吴某担任市场总监，罗某、金某、吉俊某、李某担任各业务部门经理，在未取得境外黄金交易经纪资格、期货经纪交易资格及未经国家主管部门批准，以×港润公司和香港×华金业深圳办事处的名义，擅自从事变相黄金期货业务。为招揽客户，犯罪嫌疑人刘某通过人才市场招揽大量业务人员，同时招来客户资源（手机号码），通过被告人吴某下发给各业务部门经理，再下发给公司业务员，采取派发宣传资料、电话邀约、定期举办培训班等方式推荐投资境外黄金交易业务。客户直接到×港润公司或者通过网络电子邮件填写客户申请表，递交身份证、银行账户复印件，并签订客户协议书（一式两份），由香港×华金业有限公司（以下简称×华金业公司）签字盖章之后寄回×港润公司，由×港润公司再将一份协议书寄给客户，并将交易账号、交易密码发送给客户，客户交纳保证金后从网站下载交易软件后在网上直接操作交易或者委托×港润公司人员进行黄金交易，既可买涨，也可买跌，属于保证金放大交易，其放大倍数为1：100，每交易1标准手100盎司黄金需要人民币10000元，施行当日无负债制度，最低交易为0.5标准手，即人民币5000元。×港润公司业务员每发展1名客户提成人民币90元，客户每做1标准手交易，客户交纳佣金人民币390元，业务员从中提成人民币90元，部门经理则提成人民币15-25元不等。经人民银行深圳中心支行证明，×港润公司、香港×华金业境外黄金业务没有经过其核准、审批和备案。且经深圳市市场监督管理局查询，香港×华金业深圳办事处也未注册登记。经证监部门证实，×港润公司、香港×华金业不具备期货业务资格。经统计，×港润公司共发展客户75人，已投入保证金金额合计人民币231.5万元，共发生交易1594.5手，非法经营数额折合人民币1，312，159，538元，共获得佣金折合人民币2，107，719.9元。认定上述事实的证据有：（1）抓获经过、扣押清单、情况说明、人民银行深圳中心支行的复函、市场监督管理局查证证明、中国证监会深圳监管局的复函、×港润公司客户资料明细表、×港润公司注册登记资料、×华公司注册登记资料、被告人户籍资料、李某电脑中的数据资料、相关银行账户开户资料及交易流水，罗某、吉俊某、金某提供的客户资料及交易流水等书证、物证；（2）证人程某、聂某等的证言；（3）五被告人的供述和辩解；（4）深圳市公安局出具的鉴定文书及深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司出具的司法审计报告等。原判认为，被告人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某未经国家有关部门批准，非法从事黄金期货业务，违法所得人民币2107719.9元，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。本案是共同犯罪，在共同犯罪中被告人吴某起主要作用，是主犯；被告人罗某、吉俊某、金某、李某起次要作用，是从犯。本案买卖黄金期货共发展客户75人，投入保证金金额合计人民币231.5万元，交易时保证金按1：100放大，共发生交易1594.5手，交易量折合人民币1，312，159，538元，交易量是按已发生的交易保证金放大100倍进行计算，可酌情对被告人从轻处罚。鉴于五名被告人认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，以犯非法经营罪判处被告人吴某有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；被告人罗某有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人吉俊某有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人金某有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人李某有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。宣判后，原审被告人吴某上诉提出：本案应为单位犯罪，其在犯罪中只起到了次要作用，其系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人罗某上诉提出：其对公司的经营是否合法不知情，不应承担全部责任，其系初犯，认罪、悔罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人吉俊某上诉提出：本案应为单位犯罪，其通过招聘进入公司，并不明知犯罪。原判量刑较重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见认为：非法所得数额确定应该具体到每个被告人佣金所得。本案主从犯之间量刑差别不明显，上诉人吉俊某认罪态度好、系初犯、非法所得数额小，社会危害性不大。请求二审法院对上诉人适用缓刑。原审被告人金某上诉提出：本案应为单位犯罪，其不是主要负责人，不应承担公司全部责任，其系初犯、偶犯。原判量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人李某上诉提出：本案非法所得数额没有那么多，其通过招聘进入公司，并不明知犯罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。

本院认为，上诉人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某未经国家有关部门批准，非法从事黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。在共同犯罪中上诉人吴某起主要作用，是主犯，上诉人罗某、吉俊某、金某、李某起次要作用，是从犯。五上诉人认罪态度较好，酌情从轻处罚。关于上诉人吴某提出其不构成主犯的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人吴某、吉俊某、金某提出本案应为单位犯罪的上诉理由，经查，根据在案证据显示×港润公司自成立以来一直从事非法的境外黄金交易业务，未从事其他合法业务，因此不应以单位犯罪论处，应该认定为自然人共同犯罪。上诉人的相关上诉理由本院不予采纳。关于上诉人李某对本案非法经营数额提出异议的上诉理由，原审法院对此的认定并无不当。对上诉人李某的相关上诉理由，本院不予采纳。鉴于在本院审理期间，上诉人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某通过其家属均缴纳了一审判处的罚金人民币5000元，有悔罪表现，综合考虑各上诉人在本案中的犯罪数额及认罪、悔罪态度等情节，可以宣告缓刑。上诉人吴某、罗某、金某、李某、吉俊某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条项、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一初字第411号刑事判决对被告人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某的定罪部分；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一初字第411号刑事判决对被告人吴某、罗某、吉俊某、金某、李某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴5000元罚金上缴国库）；四、上诉人（原审被告人）罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴5000元罚金上缴国库）；五、上诉人（原审被告人）吉俊某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴5000元罚金上缴国库）；六、上诉人（原审被告人）金某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从犯决之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴5000元罚金上缴国库）；七、上诉人（原审被告人）李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元（已缴5000元罚金上缴国库）。本判决为终审判决。

审判长：蔡升琴代理审判员：邱彩丽代理审判员：张宇

书记员：陈敏（兼）