原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）林少忠，男。因本案于2009年11月5日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人方壮毅、陈杰，广东华商律师事务所律师
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人林少忠犯非法经营罪一案，于2011年5月18日作出（2010）深福法刑初字第1425号刑事判决。原审被告人林少忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审查卷宗，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，深圳市××资产管理有限公司（前身为深圳市××投资管理咨询有限公司）经营范围：受托资产管理、企业管理咨询、兴办实业等，法定代表人及总经理林某某，林少忠系公司股东之一，公司不具备证券从业资格。2007年5月至2008年11月期间，林某某（另案处理）和被告人林少忠向林某标等人介绍、推销I×T集团原始股票，由林某某以××公司名义同林某标等人签订《委托协议》、《托管协议》，约定由××公司受客户之托购买I×T集团原始股票并进行托管，签订协议后林某某向林某标等人收取款项约人民币3千余万元。后I×T集团未能上市，林某某潜逃，导致林某标等人蒙受巨额损失。2009年11月5日，被告人林少忠在深圳市福田区兴业银行大厦停车场被抓获。上述事实有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、文件清单。2、营业执照、开户资料、××公司的银行账户交易明细、冻结材料等证据。3、中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的《复函》。4、I×T集团有限公司出具的《声明》。5、证人杨某菲、金某、王某、李某、应某、彭某乐的证言。6、林某标、林壮某、陈某平、林某光、杨某速、陈某、詹某广的陈述及辨认笔录。7、被告人林少忠的供述和辩解。8、购买内部原始股清单、付款凭证、协议等。原判认为，深圳市××资产管理有限公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人林少忠身为该公司的其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。非法从事I×T集团原始股票的经营活动系由××公司法定代表人林某某策划、组织、运作、签订协议并收取款项，林少忠从中协助并发展部分客户，在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当减轻处罚。林少忠向部分人员推荐、介绍原始股的事实有公司员工以及购买原始股的人员予以证明，可予确认。综合本案被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人林少忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。二、扣押的25万余元，按比例返还陈某平等人。上诉人林少忠及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：一、原审判决认定事实不清、证据不足，林少忠从未向任何人推荐、介绍原始股；二、本案属于单位犯罪，林少忠在本案中既非单位直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员，依法不应被追究刑事责任；三、林少忠涉案情节显著轻微，在本案中所起的作用甚小，不足以构成犯罪；四、从法律上讲，本案行为发生时，相关法律法规并没有将代购未上市公司原始股票的行为明确规定为非法经营犯罪行为。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，深圳市××资产管理有限公司违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，上诉人林少忠身为该公司的其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。经查，非法从事I×T集团原始股票的经营活动系由××公司法定代表人林某某策划、组织、运作、签订协议并收取款项，上诉人林少忠从中协助并发展部分客户，在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当减轻处罚。上诉人林少忠向部分人员推荐、介绍原始股的事实有公司员工以及购买原始股的人员林某光、林壮某、林某标、杨速某予以证明，可予确认，故上诉人林少忠关于其从未向任何人推荐、介绍原始股的上诉意见本院不予采纳。上诉人林少忠虽非公司直接负责的主管人员，但其在身为公司股东的同时，负责为公司发展客户并向客户介绍公司业务，从现有证据来看，其向客户所介绍的业务内容包括I×T公司的原始股票在内，并有部分客户在其介绍下向××公司购买了I×T集团原始股票，因此上诉人林少忠属于参与××公司非法经营活动的其他直接责任人员，依法应当对其参与的部分犯罪承担刑事责任，故上诉人林少忠及辩护人关于其"既非单位直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员、情节显著轻微、不足以构成犯罪"的上诉意见本院不予采纳。在本案中，自2007年至2008年期间，××公司持续向客户推销I×T集团原始股票。2008年1月2日颁布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定将上述行为以非法经营罪追究刑事责任。根据2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件依照司法解释的规定办理。故上诉人及辩护人关于本案××公司的行为不构成犯罪的相关意见，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：肖艾新代理审判员：姜君伟代理审判员：邱彩丽
书记员：周翔（兼）
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条