原公诉机关安吉县人民检察院。上诉人（原审被告人）董欢欢，原系安徽华创医药有限公司业务员。2010年12月1日因本案被刑事拘留，2011年1月7日被逮捕。现押于安吉县看守所。原审被告人张某，无业。2010年12月15日因本案被刑事拘留，2011年1月7日被逮捕。现押于安吉县看守所。
安吉县人民法院审理安吉县人民检察院指控原审被告人董欢欢犯非法经营罪、原审被告人张某犯销售假药罪一案，于2011年7月6日作出（2011）湖安刑初字第161号刑事判决。原审被告人董欢欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人董欢欢系安徽华创医药有限公司（以下简称华创公司）的药品销售人员，在浙江省湖州地区销售华创公司经营范围内的药品。2010年6月至12月期间，董欢欢未经国家药品监督管理部门批准，擅自通过网络从被告人张某和刘敬福、侯秀华、崔万辉（三人均另案处理）等人处购得“施慧达”、“北京0号”、“唐贝克”、“波利维”等药品，并为此支付货款人民币286457元。后董欢欢分别以华创公司和安徽省红业医药有限公司名义将上述药品中价值人民币246557元的药品销售至浙江省安吉县、德清县、南浔区等地的药房，剩余价值人民币39900元的药品存放于董欢欢的租房内，其女朋友吴某将上述药品从浙江湖州转移至江苏途中被江苏宜兴交警查获，后被移交至宜兴市食品药品监督管理局。经鉴定，“施慧达”、“北京0号”、“波利维”等药品均为假药。张某在明知“施慧达”、“波利维”等药品是假药的情况下，仍多次销售给董欢欢，从中得款126443元。原判认为，被告人董欢欢、张某的行为均已构成非法经营罪。被告人董欢欢能自愿认罪，如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人张某能自愿认罪，如实供述自己的罪行，并避免了相当部分的假药流向社会，予以从轻处罚。原判以非法经营罪分别判处被告人董欢欢有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人张某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。上诉人董欢欢上诉称：1.安吉县食品药品监督管理局对其询问时，掌握的只是华创公司一个品种一个批次的药品（价值4万余元）存在质量问题，其到案后如实交代了当时尚未被办案机关掌握的非法经营的犯罪事实，系自首。2.原审用进货金额减去库存药品金额计算销售金额的方法不当；遗失的价值两万元左右的药品不应计入销售金额。3.原判对其量刑过重。
经审理查明：2010年6月至12月间，上诉人董欢欢未经国家药品监督管理部门批准，擅自通过网络购置“施慧达”、“北京0号”、“唐贝克”、“波利维”等药品，并为此支付货款人民币286457元，并将其中价值人民币246557元的药品销售至安吉、德清、南浔等地的药房，剩余价值人民币39900元的药品存于租房，后被查获；原审被告人张某在明知“施慧达”、“波利维”等药品是假药的情况下，仍多次销售给上诉人董欢欢，从中得款人民币126443元的事实，有被害人张金秋、王益琴的陈述，证人周建萍、苏春晨、刘正国等人的证言，现场检查笔录，搜查笔录及照片，扣押物品清单及照片，调取证据清单，货运单，销售清单，委托手续，进货入库单，协议，门诊病历，江苏省宜兴市食品药品监督管理局移送材料，药品检验报告书，抓获经过，户籍信息，情况说明等证据予以证实。上诉人董欢欢、原审被告人张某的供述能与上述证据相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人董欢欢、原审被告人张某违反国家规定，以营利为目的，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪正确。关于上诉人董欢欢的上诉意见，审理认为：1.安吉县食品药品监督管理局在对上诉人董欢欢首次询问前，就已经掌握了董欢欢销售假药“施慧达”的犯罪事实。上诉人董欢欢到案后交代的其擅自通过网络采购包括所售假药“施慧达”在内的药品及将网购药品销售至德清、南浔等地的罪行，与办案机关已掌握的罪行属同种罪行。故上诉人董欢欢不具有自首情节，原判鉴于其能如实供述自己的罪行，已予以从轻处罚。2.原审以进货金额减去库存药品金额计算销售金额的方法，并无不当；上诉人董欢欢提出的遗失药品问题，并无证据证明，故不予支持。综上，对上诉人董欢欢提出的关于药品销售金额的异议，不予采纳。3.原判根据上诉人董欢欢、原审被告人张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及认罪、悔罪表现，量刑适当。上诉人董欢欢提出原判量刑过重，要求再予从轻处罚的上诉意见，理由不足，不予照准。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第十二条第一款、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：陈克娥代理审判员：王宗冉代理审判员：王一辉
书记员：祝敏
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第五十二条