抗诉机关（原公诉机关）浙江省永康市人民检察院。原审被告人游某。2010年3月26日因犯盗窃罪被四川省江安县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元，2010年4月11日刑满释放。2011年1月25日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于永康市看守所。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人游某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2011年6月15日作出（2011）金永刑初字第401号刑事判决。宣判后，永康市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派代理检察员陈艳出庭支持抗诉，原审被告人游某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年5月至9月份期间，被告人游某入股秦正金、罗某、苏烈文（另案处理）在永康市经济开发区荆山陈村苏烈文棋牌室开设的赌场，并帮助看场、抽头，共获利人民币3000余元。2010年9月8日晚，被告人游某为到谢某的赌场中入股，与谢某商谈未果之下，在永康市经济开发区谢某经营的麻将馆内起哄闹事，并与秦正金等人将谢某、梁某、任某打伤，将麻将馆内物品砸损。经法医鉴定，梁某的伤构成轻伤，谢某、任某所受的伤构成轻微伤。经永康市价格认证中心鉴定，谢某的麻将馆被砸物品损失计价值人民币4672元。2011年1月25日，公安机关在云南省镇雄县将被告人游某抓获归案。据此，原审法院判决：一、被告人游某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人游某违法所得人民币三千元，依法予以没收，上缴国库。永康市人民检察院抗诉提出，原审法院分别以寻衅滋事罪、开设赌场罪，判处被告人游某有期徒刑二年与拘役五个月，数罪并罚决定执行二年二个月不当。原审法院采用限制加重原则，将拘役五个月折算成有期徒刑二个月，剥夺了被告人的合法权益。一审判决适用法律错误。请求二审法院依法判处。金华市人民检察院出庭检察员提出的抗诉理由与上一致。原审被告人游某对一审法院认定的犯罪事实及判决结果无异议。
经审理查明，原判认定原审被告人游某寻衅滋事、开设赌场的事实，有同案犯苏烈文、秦正金、罗某、李静的供述，被害人任某、梁某、谢某的陈述，辨认笔录及照片，证人张某、罗某、陈某、范某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，价格鉴定结论书、病历、出院记录等证据证实。原审被告人游某亦供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人游某伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；还伙同他人任意毁损他人财物，随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。原审被告人游某一人犯二罪，应数罪并罚。原审不同种类刑期折抵不当，公诉机关提出的抗诉理由成立，可予支持。鉴于原审被告人游某系累犯，依法应从重处罚，故原判以开设赌场罪判处原审被告人游某拘役五个月不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、第十二条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2011）金永刑初字第401号刑事判决中对被告人游某的量刑部分，维持其余部分；二、被告人游某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月25日起至2013年3月24日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。本判决为终审判决。
审判长：吴艳萍审判员：徐伦江审判员：郑晓鸣
代书记员：吴旭晖
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑法》第五十二条、《中华人民共和国刑法》第五十三条、《中华人民共和国刑法》第六十九条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑法》第十二条