原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男。因本案，于2010年4月1日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控被告人李某犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2010年8月10日作出（2010）深罗法刑一初字第1084号刑事判决。宣判后，被告人李某不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审查卷宗，听取辩护人意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李某为谋取不法利益，从2010年2月份开始在本市罗湖区笋岗村206栋306房贩卖盗版光碟以及淫秽光碟。2010年4月1日，罗湖区文化局接群众举报后，联合公安机关对上述地方检查时，当场缴获盗版光碟13100张、淫秽光碟275张，并当场将被告人李某抓获。经审验，送审的275张光碟均属淫秽光碟；经抽样鉴定，送检的594张音像制品均属非法音像制品。证明上述事实的证据如下：1.物证、书证：扣押盗版光碟、淫秽光碟清单，行政执法笔录及通知书，办案说明，被告人身份信息；2.证人证言：证人陈某才、杨某、刘某杠、李某煌、黄某海的证言；3.被告人供述：被告人李某的供述和辩解；4.鉴定结论：淫秽物品鉴定书；5.勘验、检查笔录：现场勘验笔录及现场照片，搜查笔录。原判认为：被告人李某违反国家规定参与经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李某以牟利为目的，参与贩卖淫秽光碟，其行为已构贩卖淫秽物品牟利罪。对被告人李某依法应数罪并罚。在共同非法经营犯罪中，被告人李某参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。在共同贩卖淫秽物品牟利罪中，被告人李某参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。对辩护人辩称被告人李某不构成非法经营罪，只能属于销售侵权复制品的违法行为，原判认为，非法经营罪与销售侵权复制品罪这两个罪名本身属于法条竞合罪名，被告人李某的销售金额虽然没有达到十万以上，不构成销售侵权复制品罪，但是被告人李某的销售非法音像制品的数额已经达到了非法经营罪的追诉标准，且情节特别严重，故该辩护观点没有法律依据，不予采纳。关于辩护人辩称被告人有立功表现，经查，公安机关根据被告人李某举报的线索进行调查，未能在举报的地址抓获贩卖盗版光碟的嫌疑人和缴获非法光碟，故被告人的行为不构成立功。对辩护人辩称被告人李某是从犯，且认罪态度好，要求减轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百六十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条的规定，判决：被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；被告人李某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元。上诉人李某及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、原判认定李某行为构成非法经营罪，缺乏法律依据。（1）《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条："违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚"，未规定销售行为构成非法经营罪，但是，上诉人仅从事销售，原判将销售行为类推构成非法经营罪有悖于罪刑法定原则；（2）查获的13100张光碟均是有著作权的故事影碟，属于该解释第一条至第十条规定内的非法出版物，上诉人销售该影碟属于侵犯他人著作权。因此，上诉人的行为是销售侵权复制品违法行为，但尚未达到该罪追诉标准，亦不构成销售侵权复制品罪。2、上诉人是从犯，系初犯，社会危害性较小，归案后认罪态度较好，也有积极立功的意愿，只是客观原因未能抓获罪犯，原判量刑过重。综上，上诉人仅构成贩卖淫秽物品牟利罪，请求对其减轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同，据以认定上诉人李某犯非法经营罪和贩卖淫秽物品牟利罪的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定。本院均予以确认。
本院认为，上诉人李某违反国家规定参与经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；且李某以牟利为目的，参与贩卖淫秽光碟，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。对李某依法应数罪并罚。在共同非法经营犯罪中，李某起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。在共同贩卖淫秽物品牟利罪中，李某起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。关于上诉人李某及其辩护人提出李某没有从事非法出版物的发行，只是销售侵权复制品违法行为，原判认定李某行为构成非法经营罪缺乏法律依据的意见，经查，《中华人民共和国著作权法》第十条第（六）项明确规定著作权中的发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，上诉人李某伙同他人出售除了淫秽光碟以外的非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，符合非法经营罪的特征，故该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李某及其辩护人提出李某系从犯，认罪态度较好的意见，鉴于原判已经予以认定并在量刑中体现，其再据此请求减轻处罚理由不足，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：王育平审判员：张冰代理审判员：姜君伟
书记员：陈雅岸（兼）
引用法律
《中华人民共和国著作权法》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条