原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，男。因非法经营嫌疑，于2012年6月27日被深圳市公安局宝安分局羁押，次日被刑事拘留，2012年7月31日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王某某，广东XX律师事务所律师
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人朱某某非法经营罪一案，于2012年11月23日作出（2012）深宝法刑初字第4990号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审查明，2011年10月份，朱某某利用自己岳母翁某某在龙岗华南国际工业原料城的XX贸易公司在兴业银行深圳分行申请了一台P**机专门用来进行套现信用卡，于2011年10月21日正式交易至2012年6月10日，后被兴业银行收回，兴业银行提供的交易清单上显示累计交易额为12，464，991.02元。2012年1月份，朱某某再次利用自己母亲吴某某在沙井开的XX服装批发商行的名义在兴业银行又申请了一台P**机专门用来套现信用卡，于2012年1月6日正式交易到2012年6月26日，兴业银行提供的交易清单上显示累计交易额为14，871，327.01元。公安机关根据线索将被告人朱某某抓获，当场缴获二台P**机、75张信用卡和一些POS机的消费小票，并将朱某某带回所内审查。被告人朱某某自述到现在，利用银行的POS机帮他人套现信用卡内的现金，从中收取1%的手续费，赚取了10余万元的手续费用。上述事实，被告人朱某某原审开庭亦无异议，并有以下经当庭质证的被告人朱某某的供述、抓获经过、XX记录、XX记录、扣押清单、交易明细、提取笔录、身份信息、记账本、现场勘察笔录及照片等证据予以证实。原审认为，被告人朱某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金并收取手续费，涉案金额已超过500万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原公诉机关指控成立。辩护人关于涉案金额和非法获利金额的辩护意见，原审法院认为，即使按照有利被告人的原则，现有证据仍足以证实被告人朱某某实施了非法套现行为，且涉案金额明显超过500万元以上，亦达到情节特别严重的程度，相关辩护意见并不足以否定本案的定性和量刑情节，原审法院仅采纳其关于本案应当适用有利被告人原则的辩护意见，在有期徒刑五年以上的起刑点量刑。辩护人关于信用卡套现行为利大于弊，应当大力弘扬的辩护意见，与现行法律规定相悖，原审法院不予采纳。关于被告人朱某某自愿认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。相关辩护意见，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币二十万元。上诉人提出上诉称，信用卡套现行为利大于弊，信用卡套现行为不应认定为有罪；原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见与上诉状一致。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱某某违反国家规定，使用销售点终端机具以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金并收取手续费，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人及其辩护人提出信用卡套现行为利大于弊，上诉人行为不应认定为有罪的上诉理由，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金、情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。上诉人及其辩护人关于信用卡套现行为不构成犯罪的意见与现行法律不符，本院不予支持。关于量刑问题，上诉人非法套现行为的涉案金额超过500万元以上，属情节特别严重，原审根据法律规定予以量刑是恰当的。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：王育平审判员：白鉴波代理审判员：袁琰
书记员：陈姗姗
引用法律
《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款