汤宝根与江苏利祥建设有限公司、江苏现代投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：汤宝根，男，1962年11月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：郭继，江苏六仁律师事务所律师。被告：江苏利祥建设有限公司，住所地淮安市河南东路28号，统一社会信用代码913208117888664907。法定代表人：宗成祥，职务董事长。委托诉讼代理人：程瑾，江苏律轩律师事务所律师。被告：江苏现代投资有限公司，住所地淮安市柯山路城南国土资源所三楼，统一社会信用代码91320800559317260P。法定代表人：孔振男，职务董事长。委托诉讼代理人：张爱国、吴鹏飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。第三人：沈全根，男，1957年11月5日，汉族，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：王海盟、周培松，江苏群汇知缘律师事务所律师。

原告汤宝根与被告江苏利祥建设有限公司（以下至判决主文前简称“利祥公司”）、江苏现代投资有限公司（以下至判决主文前简称“现代公司”）、第三人沈全根建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，先适用简易程序审理，后因案情需要，依法转成普通程序，并公开开庭进行了审理。原告汤宝根及其委托诉讼代理人郭继，被告利祥公司的委托诉讼代理人程瑾，被告现代公司的委托诉讼代理人张爱国、吴鹏飞，第三人沈全根及其委托诉讼代理人王海盟、周培松到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

汤宝根向本院提出诉讼请求：1、判令被告利祥公司支付工程款16704947.21元及利息；2、利祥公司承担停工期间的损失867.443万元；3、在欠付工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权；4、现代公司对第1、2项欠付款范围内承担连带给付责任；5、二被告承担本案诉讼费和鉴定费。事实和理由：2013年5月25日，利祥公司与现代公司签订建设工程施工合同，由利祥公司承建现代公司开发的淮安现代国际新城现代食品城二期工程，面积120000平方米，工程承包范围为施工图纸范围内所有土建及安装工程，合同暂定价2.5亿元。后利祥公司将上述工程内部承包给我施工，双方签订了《内部责任承包合同》，结算方式按利祥公司和现代公司签订的合同约定方式结算，我按结算造价的10.5%交纳管理费。合同签订后，我按约施工，截止2014年1月15日，我已经完成Ⅰ区地下室和1-3层房屋土建共约3平方米，完成Ⅱ区基础建设，完成的工程量造价约3500万元。现代公司未能按合同约定进度付款，导致工程停工，经我及利祥公司多次催告，现代公司仍无力支付。2015年11月30日，我与现代公司签订退场会议纪要，我于该日退场，退场后在杭州按照合同约定的工程预算定额进行决算，但现代公司一直拖延至今。

利祥公司辩称，汤宝根与我公司是内部承包关系，汤宝根实际承接现代公司的工程，工程款支付主体是现代公司，现代公司已经支付给我公司的款项，我公司已经全部支付给汤宝根。汤宝根向我公司承诺，虽将我公司列为被告，但是应当支付工程款以及承担违约责任的是现代公司。现代公司辩称，1、汤宝根不具备诉讼主体资格，我方不认可内部承包合同的真实性，即使该合同是真实的，汤宝根也不能突破内部承包合同相对性，直接起诉我公司，应当由利祥公司向我公司主张工程款。2、汤宝根不是涉案工程的实际施工人，涉案工程的实际施工人是沈全根，本案工程最早的实际承包方是浙江中业集团有限公司绍兴分公司（以下简称“中业绍兴公司”），沈全根是中业绍兴公司的负责人，后来由于中业绍兴公司在江苏有不良记录无法承包项目，所以沈全根找利祥公司，由利祥公司出面与我公司签订合同，从施工合同可以看到，前期中业绍兴公司支付的履约保证金中500万元就转为了利祥公司支付的履约保证金，汤宝根提供的退场会议纪要中，汤宝根是代表沈全根与现代公司协商的。3、汤宝根主张的工程款数额不予认可，延期付款违约金不成立，合同无效，违约条款无效。4、汤宝根主张的停工损失不成立，事实上不存在停工损失。

本院经审理认定事实如下：一、关于合同及各方法律关系。2013年5月25日，现代公司与利祥公司签订《建设工程施工合同》，现代公司将淮安现代国际新城现代食品城二期工程发包给利祥公司，承包范围为施工图纸范围内所有土建及安装工程的总承包，合同暂定价2.5亿元。合同关于履约保证金约定为：原中业公司2010年10月13日打入现代公司账户1000万元履约保证金，其中500万元已退还给中业绍兴公司，剩余的500万元转为本合同的履约保证金，即本合同无需再付履约保证金。合同承包人处利祥公司盖章，利祥公司法定代表人宗成祥签名，委托代理人沈全根签名。本院询问为何沈全根作为利祥公司的代理人在合同中签名，利祥公司称沈全根是其公司一个部门负责人。本院要求利祥公司提交劳动合同、工资发放凭证、依法缴纳社保、保险的的证明材料，利祥公司均无法提供。汤宝根一开始主张其以内部承包的方式直接从利祥公司处承接了上述工程，后又陈述是从沈全根（中业绍兴公司的负责人）处拿的工程，和中业绍兴公司是内部承包关系，向中业绍兴公司交纳管理费。沈全根称其是中业绍兴公司的负责人，一开始是中业绍兴公司实际承接工程，后因中业绍兴公司的问题，无法继续承接工程，遂找到利祥公司，挂靠利祥公司实际承接上述工程。汤宝根是项目负责人，同时是劳务清包工。利祥公司一开始称汤宝根以内部承包方式从其处承包了工程，后又称是沈全根找其公司挂靠的，签订合同后谁施工的工程没有多问，据说沈全根签订合同后没有实际施工，交给汤宝根实际施工。为支持诉请，汤宝根提供了以下证据：1、2013年5月25日利祥公司与汤宝根签订的《内部责任承包合同》。2、2015年11月30日《江苏现代食品城二期工程退场协商会议纪要》。该纪要载明：甲方现代公司代表洪春华、雷震波，乙方汤宝根（经请示沈全根同意，代为全权协商），双方达成协议如下：“1、经汤宝根现场请示沈全根后，乙方同意于2015年11月30日下午5时前退场。2、退场后双方约定决算地点在杭州，时间暂定一个星期。3、决算过程中双方公平公正进行……，严格按照合同中约定的建筑工程预算定额进行决算。”协议下方还记载手写文字“现场用洪春华的手机与沈全根通话，确认属实。洪春华”。现代公司在甲方处盖章签字，汤宝根在乙方处签名。3、2013年1月4日关于更换项目经理（负责人）函、2013年1月5日开工通知书，中业绍兴公司向现代公司出具的更换函载明：贵我公司于2010年9月25日签订了《淮安国际新城邦项目名品展贸中心建设施工合同》（即淮安现代国际新城现代食品城二期工程），我公司即安排项目经理曹国庆进场负责售楼部的建造及工程的前期准备工作，工程一直没有正常开工，曹国庆于2012年5月下旬自动退出承建该工程，我公司也同意他的请求，现安排新的项目经理汤宝根负责承建该工程。后现代公司发出开工通知，同意更换项目经理，并通知安排好开工事宜。4、2014年7月25日《工程会议纪要》，参会人员包括现代公司、沈全根、汤宝根等，会议纪要载明“一、根据双方达成一致意见：二期项目部实际承包人汤宝根同意退场并结算。现场垂直运输及内外架等全部拆除退场。二、2014年7月20日已开始全面进行拆架，由江苏现代投资有限公司、江苏永勤工程管理有限公司、江苏利祥建设有限公司、江苏利祥建设有限公司食品城项目部四方参与工程量确认，施工单位十天内交付决算书，建设方二个月内审核完成，然后双方商讨付款计划。”证明汤宝根是实际施工人。5、2014年8月29日《协议书》，甲方中业公司、现代公司、汤宝根，乙方诸葛艮山，证明工地的工人受伤，城南派出所出面调解，协议书中载明汤宝根为工地承包人、实际施工人身份。6、（2016）苏0811民初1203号民事判决书，诸葛艮山因在涉案工地工作受伤，起诉汤宝根、中业公司，法院查明“被告汤宝根以实际施工人名义承包被告中业公司承建的淮安现代食品城工程后”，并判决汤宝根向诸葛艮山赔偿损失，中业公司选任无资质的汤宝根承包工程，承担连带责任。7、2013年5月25日，现代公司与中业公司签订的涉案工程的《建设工程施工合同》原件，可以证实原告是实际施工人，否则不会有该合同原件。8、2012年6月9日，中业绍兴公司与汤宝根签订《内部责任承包合同》，沈全根作为中业绍兴公司负责人在合同中签字，证明中业绍兴公司将涉案工程以内部承包方式交给汤宝根实际施工，汤宝根按工程结算总造价的10.5%交纳管理费。9、收款凭证一组（700万元），包括四张借条，一份银行交易查询明细，原告从利祥公司处领取140万元现金，100万元转账支票，其他款项用承兑汇票支付。10、2015年11月27日，现代公司负责人洪春华、雷震波等人出具的“关于汤宝根同志提出要把他的工程款等费用结算清楚后再退场的诉求”的说明，现代公司表示汤宝根2015年11月27日先把工地移交给公司，后协商结算事宜，诉求处理不满意再来现代公司表达诉求。11、会议纪要三份、工程施工联系单1组，证明相关施工过程中的原始资料都在原告处，并有原告的管理人员签字，本组证据仅是部分施工资料，原告方可以提供大量的施工资料。12、购买混凝土、钢筋的原始资料，包括合同、结算凭证，购买方加盖中业绍兴公司的印章，并有汤宝根签名，证明涉案工程是原告购买材料并施工的。利祥公司对上述证据真实性均表示无异议，可以证明汤宝根是涉案工程的实际施工人。现代公司对上述证据质证意见为：对证据1内部承包合同真实性不予认可，认为合同是后补的。对证据2退场纪要真实性、关联性表示无异议，但认为该证据证明汤宝根不是实际施工人，仅是沈全根的代理人。对证据3两份函真实性无法确认。对证据4工程会议纪要无法确认。对证据5协议无现代公司盖章，无法确认真实性。对证据6民事判决书认定事实不符合客观。对证据7真实性无异议，但原件在汤宝根手里不能证明涉案工程是其施工。对证据8真实性无法确认，如果是真实的，可以证明汤宝根是从中业绍兴公司处承包的，而不是利祥公司处，即使汤宝根是实际施工人，也是从第三人沈全根处承包的。对证据9收款收据真实性无法确认，现代公司款项实际先支付到利祥公司，利祥公司的账户由沈全根控制。对证据10洪春华等人的情况说明无法确认。对证据11施工资料，会议纪要施工单位是中业绍兴公司，除2013年12月13日是利祥公司盖章外，其他都是中业绍兴公司，与本案实际情况不符，只是持有原件，也不能证明汤宝根是实际施工人。对证据12混凝土、钢筋购买凭证真实性无异议，但钢材款、混凝土款的最终支付主体是中业绍兴公司以及现代公司，有相关法律文书印证。沈全根对汤宝根提供的证据质证意见为：对证据1内部承包合同真实性不予认可，汤宝根是沈全根从浙江带来的管理人员，其与利祥公司之间不存在任何劳动或者雇佣关系，二者之间不可能签订内部承包合同，双方也不可能在2013年5月25日签订合同，如果双方在这个时间签订内部承包合同，那么汤宝根完全可以代表利祥公司在当天与现代公司签订合同。对证据2退场纪要的真实性无异议，汤宝根代表我方与现代公司协商退场事宜，所产生的法律后果由我方承担。从证据3两份函看，汤宝根的身份是项目经理，代表我在现场管理。对证据4工程会议纪要真实性无法确认。对证据5协议形式上的真实性无异议，但对协议将汤宝根列为实际施工人的表述与事实不符。对证据6民事判决书是劳务责任纠纷，该案在两被告均未到庭的情况下作出的认定与客观事实不符合。对证据7真实性无异议，但原件在汤宝根手里不能证明涉案工程是其施工。对证据8中业绍兴公司与汤宝根签订的内部承包协议真实性无异议，但与本案无关，合同载明的工程名称是现代新城二期，该合同是当时就国际新城项目展贸中心签订的合同，但合同未履行。对证据9收款收据真实性无法确认，其中100万元的转账是认可的，是我控制的利祥公司账户转过去的，支付农民工工资。对证据10洪春华等人的情况说明无法确认。对证据11施工资料真实性无异议，但不能证明汤宝根是实际施工人，施工单位是利祥公司，但材料中多数出现的施工单位是中业绍兴公司，中业绍兴公司实际是我个人意志的体现，可以证明我是实际施工人。对证据12购买混凝土、钢材合同真实性无异议，对结算清单无法确认，从合同本身看，购买方是第三人控制的中业绍兴公司，生效判决也确认货款支付主体是中业绍兴公司。利祥公司提供以下证据：2019年1月27日汤宝根出具的《承诺书》，证明汤宝根向我公司承诺工程款及违约责任的承担主体是现代公司，与我公司无关。该承诺书载明“本人汤宝根因现代国际新城现代食品城二期工程起诉现代公司与利祥公司，因业主现代公司未支付工程款导致停工，工程款的支付责任属于发包人现代公司，虽将利祥公司列为被告，最终的工程款支付责任由现代公司承担，与利祥公司无关，若判决后给利祥公司造成任何经济损失与后果，由本人汤宝根承担”。汤宝根对承诺书真实性表示无异议。现代公司认为承诺书真实性无法确认，如果汤宝根与利祥公司签订的内部承包合同是真实的，没有必要出具该承诺书。沈全根对承诺书真实性表示无法确认，从承诺书内容看，汤宝根在起诉前与利祥公司就诉讼达成一致意见。沈全根提供了以下证据: 1、2013年5月25日，现代公司与中业公司签订的《建设工程施工合同》，现代公司将涉案工程发包给中业公司施工。2、沈全根支付保证金1000万元凭证（2010年9月29日支付100万元、2010年10月13日支付400万元、2010年10月9日支付300万元、2010年9月28日支付200万元）、中业绍兴公司的营业执照，证明涉案工程由沈全根负责的中业绍兴公司施工。3、2013年3月17日授权委托书，证明沈全根代表利祥公司与现代公司签订施工承包合同。4、银行业务凭证和进账单，证明现代公司的工程款都是直接打到其控制的账户。汤宝根对上述证据质证意见为：证据1真实性无异，涉案工程一开始是由中业公司承包的，之后变更为利祥公司，该合同原告处也有，该合同项下的工程由原告实际施工。对证据2真实性无异议。证据3即使是真实的，仅表明第三人代表利祥公司与现代公司洽谈合同，以利祥公司名义承接工程，并不能证明第三人为实际施工人。证据4是复印件，即使真实，仅表明利祥公司的账户与沈全根对账户管理的关系。利祥公司质证意见为：证据1真实性无异议，但合同未实际履行。证据2真实性无异议，但不能反映第三人为实际施工人。证据3真实性无异议，只能证明我公司委托沈全根与现代公司洽谈合同，因为该工程最早是由第三人与现代公司接触的，第三人比较了解情况。证据4真实性无异议，但不能证明其实际参与了工程的施工。现代公司质证意见为：证据1、2真实性无异议，涉案工程由沈全根实际施工，一开始以中业公司名义签署合同，后更换成利祥公司。证据3真实性无异，授权委托书是利祥公司给沈全根的，沈全根代表利祥公司与我公司签订合同。证据4真实性无异议，该账号由第三人实际控制。沈全根主张汤宝根是其项目负责人，未能提交向汤宝根发放工资或者为其购买相关社保的证据。另，庭审中，汤宝根明确主张其与利祥公司之间是转包关系。本院向汤宝根释明，询问如果其主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，本案中是否要求沈全根承担发包、转包或者其他身份的法律责任，汤宝根坚持认为沈全根是工程的介绍人，其与利祥公司是转包关系，本案中不要求沈全根承担法律责任。二、关于工程开、停工情况。2013年1月5日，现代公司向中业绍兴公司发出开工通知，要求“新的项目经理汤宝根安排好施工队伍和设备即日进入施工场地正式施工”。2013年3月，汤宝根进场施工。2013年底2014年初停工。2014年7月25日，汤宝根与现代公司形成会议纪要，“二期项目部实际承包人汤宝根同意退场结算，现场垂直运输及内外架等全部拆除退场。”“2014年7月20日已开始全面进行拆架，由江苏现代投资有限公司、江苏永勤工程管理有限公司、江苏利祥建设有限公司、江苏利祥建设有限公司食品城项目部四方参与工程量确认，施工单位十天内交付决算书，建设方二个月内审核完成，然后双方商讨付款计划。” 2015年11月27日，现代公司负责人洪春华、雷震波等人出具的“关于汤宝根同志提出要把他的工程款等费用结算清楚后再退场的诉求”的说明，现代公司表示汤宝根2015年11月27日先把工地移交给公司，后协商结算事宜，诉求处理不满意再来现代公司表达诉求。三、关于工程量及工程造价。根据各方庭审陈述，涉案工程已经完成部分为淮安国际新城现代食品城二期工程Ⅰ区地下室及1-3层土建、区基础。根据汤宝根的申请，本院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司对上述已完成工程进行司法造价鉴定，鉴定结果为23471056.48元。报告对鉴定作了如下说明：1、依据2013年5月25日签订合同中专用条款第23条内容进行造价鉴定，总价整体下浮2%；人工按合同约定的定额人工单价执行，材料、机械单价均按施工期间的平均价执行。2、材料价格计取时间节点以开工报告、基础验收记录、模板、钢筋等工序验收记录、砼浇筑报审表等资料中注明的相应时间节点，作为主要材料价格调整的依据。3、根据现场实际情况，Ⅱ-1轴—Ⅱ-13轴*Ⅱ-A轴—Ⅱ-G轴区域内的土方回填、独立基础、基础梁均未计入本次鉴定范围、4、地下室内墙抹灰项目，双方未达成一致，且现场地下室积水已近2米多深，无法进行现场勘验取证。列为争议项目，此项涉及造价48890.73元。5、安装工程仅计算电气部分的线管预埋项目及地下室消防管道的套管预埋，其余未计，具体详见2019年11月20日现场踏勘表。6、主体以上部分的脚手架工程、垂直运输费现场虽然未施工砌体、抹灰等后续项目，但现场的脚手架工程、垂直运输的机械实际台班已远远超出了本工程的合同工期，现按定额的规定计算。此外，汤宝根还主张停工损失867.443万元，并提供了管理人员工资表等证据。以上事实，有建设工程施工合同、内部责任承包合同、开工通知书、更换项目经理（负责人）函、收款凭证、会议纪要、工程施工联系单等及当事人陈述为证，经庭审质证，予以认定。

本院认为，一、关于各方当事人的法律关系认定。根据更换项目经理（负责人）函、开工通知书、保证金交纳情况，并结合当事人陈述，可以认定2010年9月现代投资公司与中业公司签订了《淮安国际新城邦项目名品展贸中心建设施工合同》（即淮安现代国际新城现代食品城二期工程），2010年9月至10月期间，中业公司向现代公司支付1000万元保证金。中业公司与现代公司签订合同后，交由中业绍兴公司履行（负责人沈全根）。根据2012年6月9日中业绍兴公司与汤宝根签订的《内部责任承包合同》以及中业绍兴公司向现代公司发出更换项目经理函（明确记载由汤宝根负责承建工程），结合汤宝根实际进场，参与协商确定退场事宜，处理工地事故，并提交相关施工过程的原始资料、购买施工材料等，可以认定中业绍兴公司承接工程后，实际交给汤宝根施工，汤宝根向中业绍兴公司交纳相关管理费。根据利祥公司向沈全根出具的授权委托书，由沈全根与现代公司洽谈并签订合同，涉案工程款账户开设和使用情况，并结合利祥公司称是沈全根找其公司挂靠，以及其他当事人的陈述，可以认定，上述合同签订后，虽然有关施工材料中有中业绍兴公司的盖章，但实际上因中业绍兴公司自身原因，无法继续承接涉案工程，沈全根与利祥公司洽谈，借用利祥公司的资质继续承建工程，并以利祥公司名义于2013年5月25日与现代公司重新签订总包合同，利祥公司收取相关挂靠费。汤宝根虽提供了与利祥公司之间的内部承包合同，但是汤宝根不是利祥公司的员工，双方的合同签订时间与沈全根以利祥公司名义与现代公司签订总包合同为同一时间，但汤宝根却没有持有利祥公司出具的与现代公司洽谈、签订合同的相关授权，亦不控制、使用利祥公司为涉案工程开设的专门账户，本案起诉后，汤宝根向利祥公司作出不当承诺，承诺虽将利祥公司列为被告，最终的工程款支付责任由现代公司承担，与利祥公司无关，庭审中又予以反悔，要求利祥公司承担责任，利祥公司对该内部承包合同的形成也未能作出合理的解释，经本院多次询问后又称是沈全根找其挂靠，因此，汤宝根关于与利祥公司之间是名为内部承包实为转包关系的诉称，证据不充分。应认定，沈全根借用利祥公司资质与现代公司重新签订总包合同后，沈全根将工程继续交给汤宝根实际施工。综上，汤宝根主张其是涉案工程的实际施工人，证据充分，应予以认定。沈全根主张汤宝根为其聘请的项目负责人，沈全根为涉案工程的实际施工人，证据不足，相关证据显示汤宝根为工程实际承包人，沈全根既未能提交其实际施工的证据材料，也未能提交向汤宝根发放工资或者依法为其购买相关社保的证据材料，故对沈全根的该部分主张不予认定。因此，汤宝根以实际施工人的身份起诉，证据充分，符合法律规定。二、关于法律责任的认定。根据上述法律关系的认定，与汤宝根形成转包关系的合同相对人应为沈全根，汤宝根应当首先向其合同相对人沈全根主张支付工程款，利祥公司并非直接的付款责任主体。但是，经本院释明后，汤宝根坚持主张与利祥公司之间是转包关系，要求利祥公司直接承担给付工程款的责任，不要求沈全根承担给付工程款的责任，本院认为，汤宝根的诉讼请求与事实和法律不符，不能得到支持。沈全根诉请要求驳回汤宝根的起诉或诉讼请求，实际上是要求确认沈全根为涉案工程的实际施工人，根据上述的认定，对该诉请亦不能得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、驳回原告汤宝根的诉讼请求。二、驳回第三人沈全根的诉讼请求。本案案件受理费253919元，保全费5000元，合计258919元（原告汤宝根已预交），由原告汤宝根负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判长：陈善珊人民陪审员：张琳人民陪审员：韩善楚

书记员：魏乐