开封县凤城建筑工程有限公司与河南大城（集团）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告开封县凤城建筑工程有限公司。

住所地：开封市龙亭区。法定代表人种振兴，总经理。委托代理人张百群，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。被告河南大城（集团）房地产开发有限公司（原名开封市大城房地产开发有限公司）。住所地：开封市。法定代表人**程，董事长。委托代理人胡盼，该公司副总经理。代理权限：特别授权。委托代理人王平，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。开封县凤城建筑工程有限公司（以下简称凤城公司）诉河南大城（集团）房地产开发有限公司（以下简称大城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年9月6日受理后，在审理期间双方均书面申请对涉案工程造价进行鉴定。2008年4月23日，本院委托河南省宋城会计师事务所有限公司（以下简称宋城会计所）对双方有争议的部分工程事项进行价格鉴定。宋城会计所于2008年8月27日作出豫宋城会（2008）造价鉴字第13号司法鉴定意见书。2008年9月1日，本院对该案进行了公开开庭审理，并作出（2007）汴民初字第74号民事判决。大城公司对该判决不服上诉于河南省高级人民法院。河南省高级人民法院于2009年6月29日作出（2009）豫法民一终字第8号民事裁定，将本案发回重审。本院于2010年2月1日公开开庭审理了本案。凤城公司的委托代理人张百群、大城公司的委托代理人王平、胡盼到庭参加了诉讼。该案现已审理终结。

凤城公司诉称：2004年3月13日，凤城公司和大城公司签订工程招标协议书，约定：大城公司开发的山货店步行街15号楼由凤城公司施工，建筑面积为10023平方米，造价10333198元。2004年2月13日，双方在签订的补充协议第九条约定：钢材、水泥价格按实调差。凤城公司于2004年3月18日进场施工，施工完毕后大城公司仅付款690万元。凤城公司于2005年5月2日将工程移交给大城公司。因对方迟迟不予支付下欠工程款及利息，故请求法院判令大城公司支付工程款3501589.29元，并从2005年5月2日起至付清欠款时止按照同期同类银行贷款利率支付利息。

大城公司辩称：双方签订的合同，补充协议是双方共同协商制定的，不违反法律规定的禁止性规定，且明确约定了工程概况、面积、价款、工程质量、付款方式等，是完全符合国家建设部对建筑工程施工签订规范性、强制性书面合同的要求，是双方真实意思的表示，理应受法律保护。中标通知和协议是按照招投标管理办法走的招投标程序，双方并没有重新草拟建设施工合同，仍然按照原签订的施工合同和补充协议履行的建筑施工行为，有关甩项工程及其所提供的建材应从工程款中予以扣除，其代凤城公司垫交的定额测定费、散装水泥费也应从合同价款中扣除。凤城公司的恶意诉讼、无理诉求依法应予以驳回。凤城公司为支持其主张，向本院举证情况如下：1、中标通知书和工程招标协议书，主张本案应按照中标价即10333198元结算工程款。2、补充协议书，欲证明凤城公司的实际施工人身份。3、山货店步行街15号楼图纸会审纪要与工程设计、施工的变更记录共计37页，以证明凤城公司的施工量。4、大城公司工程科许瑞萍收到条一张，以证明大城公司于2005年10月8日收到15号楼的竣工资料。5、凤城公司对15号楼所做决算一套，用以证明截止2007年9月1日，15号楼工程款应为10401589.29元，因大城公司欠款导致凤城公司拖欠银行利息784356.29元。6、鼓楼新天地15号楼甲方供应材料市场价格表，主张按照相关价格扣减凤城公司未施工部分的工程款。7、工资表，称因对方拖欠工程款，凤城公司留下几间门面房并派人照看，从2005年7月至2007年10月，共支付看场人员工资84000元，该款应由大城公司负担。8、有对方工作人员签字盖章认可的15号楼外廊柱真石漆红改灰价款认定单，主张增加63870元工程款。大城公司质证后认为：对于中标通知书和招标协议没有具体内容，只是框架性协议，无可操作性，又无重新签订承包合同，应视为无效证据。但因为工程的土建、给排水、室内照明均有变更，无框玻璃门、门窗由其他单位施工，大城公司供应了部分建材，所以该招标价格已经不能作为结算依据。对于许瑞萍的收到条没有异议。对于凤城公司签字认可的施工量大城公司没有意见，但对其单方作出的决算数字不予认可。凤城公司主张按照市场价格扣减有关材料款，不予认同。对方在交工后没有必要留人看场，相关费用应自行负担。大城公司提交证据情况如下：1、建设工程施工合同，证明双方合同内容。2、补充协议书，主张对方迟延交工150天，应支付违约金130万元。3、凤城公司收款收据及开具的发票，证明大城公司已经付款690万元。4、竣工验收通知书及附件，证明2005年4月30日15号楼的设计、施工、建设单位均同意对该工程进行竣工验收。5、工程费用表29张，证明对方签字认可工程量。6、大城公司制作的工程决算书四份，欲证明工程实际价格不同于招标价格。7、大城公司购买的15号楼建材的清单及凤城公司施工人员的收据，以证明相关材料款应予扣除。8、大城公司替凤城公司代缴定额测定费8028元发票、散装水泥基金12027元收据各一张，主张应从工程款中扣减这两笔费用。9、大城公司与开封市亚太广告有限公司签订的塑钢窗制作安装合同，大城公司与开封市怡美装饰工程有限公司签订的玻璃地弹门安装合同，主张相应的合同价款应从工程款中扣除。凤城公司质证后认为：建设工程施工合同签订于2004年2月28日，招投标合同签订于2004年3月13日，本案存在黑白合同问题。对方没有反诉，违约金问题不属于本案审理范畴。对于大城公司的付款数额没有异议。关于工程量决算表，虽有凤城公司工作人员签字，但是已经分别注明是对“工程量”或者“定额”的核实认可，并非认可大城公司决算的工程款数额。大城公司供应的建筑材料及它项工程安排其他人施工，实际费用无法直接从工程欠款中扣减。双方当事人均申请鉴定工程造价，但对鉴定的范围和具体委托事项的意见不同。凤城公司认为，由于对方已付款是清楚的，只需对双方实际争议内容，即工程变更部分、合同甩项部分和大城公司供应的材料价格进行鉴定。大城公司认为，因为存在补充协议，与招标合同价款约定不同，应抛开合同价格，按照实际施工量全部套定额鉴定。就鉴定问题本院按照凤城公司的申请确定了委托鉴定的范围。宋城会计所作出的豫宋城会（2008）造价鉴字第13号司法鉴定意见书的主要鉴定意见为：一、被鉴定标的物山货店步行街15号楼变更工程造价为243036.77元。其中：土建变更工程造价315676.67元、电气变更工程造价-40005.42元、给排水变更工程造价4066.30元、扣减包干系数的20%工程造价-36700.78元。二、无框玻璃门、塑钢窗、水泥脊瓦、水泥平瓦、240＊60外墙砖、300＊300花岗岩、500＊500花岗岩总价（政府指导价）为889762.05元。如按施工协议和购销合同计算价款为731657.55元。三、经现场勘验，防火门未施工。凤城公司应得的消防安装配合费的数额，待相关资料补充完整后，再对其做补充鉴定。凤城公司对鉴定的意见是：认可鉴定第一项中的变更工程造价；鉴定第二项不应按照政府指导价计算，应该按照施工协议、购销合同价格扣减；对门窗施工配合费、消防配合费应补充鉴定以确定金额，作为工程款支付给凤城公司。大城公司对鉴定的意见是：鉴定第一项中的土建、电气工程、给排水工程变更部分，双方已达成一致意见，不应再鉴定，相关鉴定结论无效。鉴定第二项依据不充分，只有名称和数量，但没有规格和质量，对鉴定结论不应采信。

本院经审理查明：2004年2月13日双方签订了一份补充协议书，其主要内容为：本协议为乙方（凤城公司）承接工程的前提条件，是该项工程的结算依据。工程采取包工包料，预决算定额方式。双方核定工程量后，凤城公司自愿降低预算定额造价的10%，凤城公司在签订协议前先交工程保证金70万元。钢材、水泥价按实调差等。在此基础上，双方于2008年2月28日签订了建设工程施工合同，其内容为：承包范围为建筑工程和室内水电安装工程，框架结构四层，建设面积10023平方米，工程质量标准为优良工程，合同价款为800万元，合同价款采用可调价方式确定；开工日期为2004年3月1日，竣工日期为2004年12月31日等。2004年3月13日双方签订招标协议书，约定建筑面积10023平方米，框架三层局部四层，工程造价10333198元，市优工程，工期365天。凤城公司对承包工程进行了施工，其中土建工程、电气工程，给排水工程的施工有所变更。大城公司将无框玻璃门、塑钢窗工程另行承包给其他公司施工，并采购供应了一定数量的水泥脊瓦、水泥平瓦、外墙砖、花岗岩材料。2005年4月下旬，该工程予以竣工验收。大城公司共支付给凤城公司工程款690万元。2005年8月24日凤城公司郝景松在大城公司制作的15号楼装饰工程决算表上加盖了凤城公司经营计划科的公章，并注明“该工程量和定额已经和业主预算员核实。”在土建变更决算表、室内电气安装工程表和变更费用表、给排水工程表和变更费用表上注明“该工程量已和业主预算员核实”。本院在对本案审理期间，对双方有争议的部分事实进行了鉴定，结论为：山货店步行商业街15号楼变更工程造价为243036.77元，大城公司另包其他公司施工的无框玻璃门、塑钢窗部分工程及其供应的部分建筑材料价值为889762.05元。15号楼外廊柱真石漆红改灰工程价款双方认定为63870元。

本院认为：凤城公司施工的山货店步行街15号楼工程完毕后，工程经验收质量符合约定。双方签订的补充协议及施工合同，其内容完整、具体，具有可操作性，符合国家建设部对建筑施工合同的规范性要求，系双方真实意思的表示，凤城公司在施工中按补充协议、施工合同进行实施，对此应认定为有效。招标协议书仅有四个条款，施工中无章可循，从其内容看，协议书显然是一份框架性协议，不足以明确双方的权利义务。建设工程招投标办公室给凤城公司的中标通知中明确规定：“30天内与招标单位草拟承包合同，经招标办审查后正式签订，在限期内不签合同者，按放弃中标处理。”之后，凤城公司未与大城公司签订施工合同，也未到建设主管部门进行备案。所以，本案应按施工合同、补充协议计算工程款。凤城公司实际施工中，对15号楼土建工程、电气工程、给排水工程增加变更，价款306906.77元，大城公司交由他公司施工的无框玻璃门、塑钢窗及采购供应的建筑材料价款889762.05元，按鉴定意见处理。大城公司替凤城公司代缴定额测定费8028元，散装水泥基金12027元，应从工程款中扣减。凤城公司主张的有关配合费没有证据。其主张的看场费，因工程移交给了大城公司之后，再看场已无必要，其费用数额系凤城公司单方计算，大城公司不予认可，对此请求也无法得以支持。综上，凤城公司承包建设的山货店步行街15号楼工程总工程款应为7506906.77元，大城公司已支付工程款690万元，甩项工程款、供材料价款、代垫费用共计909817.05元，大城公司已不欠凤城公司工程款。所以，凤城公司的诉讼请求无法得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条之规定，判决如下：

驳回开封县凤城建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费34813元，财产保全费5000元，鉴定费8000元，由开封县凤城建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。

审判长：薛国胜审判员：任晓飞代理审判员：张燕喃

书记员：李翠莲