上诉人（原审原告）方谦，男，1985年12月30日生，住南京市秦淮区。委托代理人郁永勋、苏明，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市国土资源局，住所地在南京市鼓楼区中山路**。法定代表人许明，南京市国土资源局局长。委托代理人吴大政，南京市国土资源局江宁分局工作人员。委托代理人仝林鹭，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人方谦因诉被上诉人南京市国土资源局（以下简称市国土局不动产登记行政赔偿一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行赔初7号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月14日，南京康鑫文化体育管理有限公司(以下简称康鑫公司)与南京市区农村信用合作联社(以下简称农信社，系紫金银行城中支行前身)签订借款合同，约定康鑫公司向该社借款380万元，担保方式为抵押。同日，方强、康文、方谦作为保证人与农信社签订保证合同，约定保证人所担保的主债权种类、数额、债务履行期间与主合同项下的债权种类、数额、债务人履行期间相同。本合同项下的保证方式为无条件不可撤销的连带责任。同日，方强与农信社签订抵押合同，约定方强以价值550万元的涉案房产为借款合同作抵押担保。2011年3月16日，农信社通过银行汇款给康鑫公司380万元。南京市江宁区住房和城乡建设局(以下简称江宁住建局)收到方强提交的房屋抵押权申请材料后，核准了申请登记，但江宁住建局工作人员在办理他项权证时错误地将案外人的房屋进行了抵押，并向方强出具了房屋他项权证。2012年9月，江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行(以下简称紫金银行城中支行)发现本市江宁区麒麟东路138号竹涛园155号房屋(以下简称涉案房屋)他项权证登记错误，向江宁住建局申请更正，江宁住建局在他项权证上进行了手写更正。因案外人康健认为该手写更正行为违法，向法院提起行政诉讼。后经南京市江宁区人民法院和南京市中级人民法院审理，南京市中级人民法院于2015年2月6日作出二审行政判决，判决：撤销江宁住建局对涉案房屋抵押的手写更正登记；撤销江宁住建局对他项权证上的手写更正内容。2012年1月，案外人康健与康文、方强民间借贷一案中，因康健申请诉讼保全，原南京市下关区人民法院于2012年1月10日对涉案房屋采取了保全措施。保全时，江宁住建局提供的资料显示，涉案房屋并无任何有效抵押权的记录。紫金银行城中支行与康鑫公司、方强、方谦、康文借款合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2012年5月30日作出民事调解书。后，该法院经审判委员会讨论，于2015年10月裁定再审本案。2016年9月23日，该法院作出民事判决。判决：一、撤销民事调解书；二、康鑫公司归还紫金银行城中支行借款本金380万元及利息；三、方强、康文、方谦对康鑫公司上述还款义务承担连带共同保证责任；四、驳回紫金银行城中支行要求对方强名下的涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2017年4月6日，紫金银行城中支行诉至南京铁路运输法院，请求法院判令市国土局重新为其办理涉案房屋的抵押并发放他项权证。2017年8月15日，南京铁路运输法院作出行政判决，认为江宁住建局在收到针对涉案房屋的抵押登记申请并予以审核后，却未将抵押事项记载于涉案房屋登记簿，构成不履行法定职责，故判决确认市国土局未依法办理涉案房屋的抵押登记违法。市国土局提出上诉后，南京市中级人民法院于2017年11月28日判决驳回上诉，维持原判。关于康健与康文、方强民间借贷纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2017年1月16日作出执行裁定书，裁定：将被执行人方强名下的涉案房屋作价交付申请人康健，以抵偿生效民事判决书所确认的全部执行款。南京市秦淮区人民法院2012年11月15日的执行笔录记载，紫金银行城中支行申请执行康鑫公司、康文、方强、方谦借款合同纠纷一案，因被执行人无可供执行的财产，紫金银行城中支行同意终结本次执行程序。2017年6月至8月间，方谦共计向紫金银行城中支行还款80万元。2017年12月18日，方谦向市国土局提交行政赔偿申请，认为因市国土局的违法行为，导致涉案房屋抵押权未能设立，进而导致其损失，请求市国土局赔偿经济损失80万元及利息。市国土局于2018年1月11日作出《不予行政赔偿决定书》，决定驳回赔偿请求人方谦的赔偿请求，不予赔偿。原审法院另查明，根据中共南京市委、南京市人民政府文件《南京市人民政府职能转变和机构改革实施意见》（宁委发【2015】4号）、南京市机构编制委员会文件《关于整合不动产登记职责的通知》（宁编字【2015】38号）的规定，按照统一不动产登记职责的要求，将土地登记、房屋登记、林地登记等不动产登记职责整合到市国土资源局。根据《南京市人民政府关于实施不动产统一登记的通告》，自2016年6月28日起，在本市行政区域内实施不动产统一登记。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，康鑫公司向紫金银行城中支行借款，方谦作为保证人签订了保证合同，约定保证人所担保的主债权种类、数额、债务履行期间与主合同项下的债权种类、数额、债务人履行期间相同，保证方式为无条件不可撤销的连带责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，紫金银行城中支行对康鑫公司的债权既有物的担保又有人的担保，物的担保系第三人方强提供，因此，无论涉案房屋的抵押权是否有效设立，债权人紫金银行城中支行均有权要求保证人承担保证责任。原告方谦作为借款合同的保证人，也应当依照保证合同的约定承担保证责任。在康鑫公司不履行到期债务的情况下，方谦向债权人紫金银行城中支行还款的行为系履行保证合同约定的保证责任，其承担担保责任后，有权向债务人康鑫公司追偿。方谦认为其向紫金银行城中支行支付的80万元系其损失，没有事实和法律依据。此外，方谦承担保证责任的行为与涉案房屋是否设立有效的抵押权并无直接关联，市国土局未依法办理涉案房屋的抵押登记的违法行为亦与方谦承担保证责任无关。综上，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。市国土局收到方谦的赔偿申请后作出《不予行政赔偿决定书》，并无不当。方谦的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回方谦的赔偿请求。
上诉人方谦上诉称，一、一审法院认定被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害错误，上诉人因市国土局的的违法行为导致直接经济损失80万元。二、一审法院认定原告承担保证责任的行为与涉案房屋是否设立有效的抵押权并无直接关联，被告未依法办理涉案房屋的抵押登记的违法行为亦与原告承担保证责任无关错误，上诉人承担涉案借款的保证责任与市国土局的违法行为具有直接的因果关系。第一，市国土局在办理涉案房产的他项权证是审核不严，存在明显违法行为。第二，若涉案房产抵押登记成功办理，该房产的价值550万元完全能够偿还涉案借款380万元及相应利息，上诉人无须承担偿还涉案借款的担保责任，市国土局的违法行为与上诉人的损失之间存在因果关系。第三、紫金银行城中支行在签订借款合同等文件时亦表达如发生风险不能兑现，先执行抵押物，不够部分再向保证人执行。综上，请求：1.依法撤销一审行政赔偿判决；2.改判市国土局赔偿上诉人损失80万元及利息（自2017年6月23日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。
被上诉人市国土局在二审中辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本案双方当事人提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。经审查，对原审法院认定的案件事实，本院予以确认。二审中，上诉人方谦向本院提交证据：2018年8月14日南京市秦淮区人民法院证明，用以证明南京市秦淮区人民法院在受理紫金银行城中支行申请执行的过程中，就康鑫公司、康文、方谦、方强名下资产进行调查，尚未发现有可供执行的财产，上诉人方谦在承担担保责任之后，已无实际追偿的可能，方谦已向紫金银行城中支行支付的款项必将由方谦本人全部承担，该款项是方谦的直接损失。被上诉人市国土局对上诉人提交的证据真实性无法确认，对其关联性不予认可，认为从出具时间来看，属于新证据，但从该份证明来看，目前案件尚未执结，并不代表上诉人已无实际追偿的可能性，且上诉人是否能够实际追偿与本案无关。上诉人作为担保人，其承担保证责任是履行保证义务。经审查，上诉人二审中提交的证据仅能证明康鑫公司等目前尚未其他财产可供执行，不能证明上诉人方谦的损失与被上诉人市国土局的违法登记行为之间存在因果关系，故上诉人提交的该项证据与本案无关联，本院不予确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，康鑫公司与紫金银行城中支行签订借款合同，由方强以价值550万元的涉案房产为借款合同作抵押担保，方强、康文、方谦作为保证人对康鑫公司的上述还款义务承担连带共同保证责任，在康鑫公司不履行到期债务的情况下，无论涉案房屋的抵押权是否有效设立，债权人紫金银行城中支行均有权选择要求保证人承担保证责任，上诉人方谦作为借款合同的保证人应当依照约定承担保证责任，其承担保证后，有权向债务人康鑫公司追偿。故涉案房屋的抵押权是否有效设立与上诉人方谦承担保证责任之间并无直接关联，即市国土局未依法为涉案房屋办理抵押登记的行为与上诉人方谦承担保证责任之间无直接关联。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。虽然市国土局未依法为涉案房屋办理抵押登记的行为已经生效判决确认违法，但因该违法行为与上诉人方谦承担保证责任之间无直接关系，未对上诉人的合法权益造成损害，故市国土局对上诉人方谦提交的赔偿申请不予赔偿，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人方谦的上诉理由均不能成立，其要求撤销一审行政判决、改判市国土局赔偿其损失80万元及利息（自2017年6月23日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审判长：陆俊騑审判员：谢宇飞审判员：魏法永
书记员：孙皓
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款