上诉人（原审原告)姬保田，男，1953年1月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省安达市。被上诉人（原审被告）汶上县人民政府，住所地汶上县明星路中段。法定代表人李洪文，县长。委托代理人顾继亮，汶上县南旺镇司法所所长。被上诉人（原审被告）汶上县南旺镇人民政府，住所地汶上县南旺镇。法定代表人王振华，镇长。委托代理人白建军，汶上县南旺镇人民政府副镇长。委托代理人武云龙，汶上县南旺镇人民政府督查办主任。委托代理人郑玉铮，山东中都剑律师事务所律师
姬保田因诉汶上县人民政府（以下简称汶上县政府）、汶上县南旺镇人民政府（以下简称南旺镇政府）行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院于2017年12月21日作出的（2017）鲁08行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，为了保护京杭大运河和申报世界文化遗产，汶上县人民政府成立了汶上县大运河南旺枢纽工程大遗址保护与申遗工作指挥部。因遗址公园的建设，二被告强制拆除了原告在汶上县南旺镇南旺一村的房屋，强制拆除行为已被(2015)济行初字第406号及(2016)鲁行终924号行政判决确认违法。原告于2016年9月21日向二被告递交了行政赔偿申请，二被告于2016年11月11日作出汶政赔字［2016］09号行政赔偿决定，给予原告总计92882元的货币赔偿或按照《南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法》给予房屋回迁补偿，由原告任选其一。原告不服该行政赔偿决定，提起本案诉讼。
诉讼期间，原告表示如其恢复原状或重新规划宅基地的诉讼请求无法实现，可以要求货币赔偿，并向原审法院提出了财产损失评估的申请，请求对其位于南旺一村的房屋、附属物及物品因强拆所遭受的经济损失以及自2011年1月至今另行租赁房屋所产生的同地段房屋租金进行司法评估。原审法院通过技术室委托有关机构进行评估，因原告不预交评估费用，评估机构将案卷退回。另查明，原告被拆除房屋系挑梁厦平房7间，主房长25.3米，宽7.68米，面积为194.3平方米；围墙长1米，高2米；宅基地使用面积为0.429亩。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，二被告的强拆行为已经生效判决确认违法，原告的房屋及附属物已被拆除，给原告财产权造成损害，二被告理应予以赔偿。原告的房屋及附属物已被拆除，不具有返还财产的可能性，原房屋所在地已经建成遗址公园，亦不具备恢复原状的条件，故原告请求恢复原状的诉讼请求不予支持。关于原告提出的为其就近划定宅基地建设同等数量、同等质量的房屋及附属物的请求，因农村集体土地所有权归村集体经济组织所有，为村民划定宅基地应当通过村民会议讨论决定，二被告不具有直接为原告划定宅基地的职权，且原告所在的南旺一村村委会已经出具证明，称该村已无空闲宅基地可供选择，故原告该项诉讼请求不予支持。经庭审询问原告，回迁小区内的房屋原告不予接受，故也无法以回迁小区的房屋对原告进行房屋安置。根据上述法律规定，二被告已经强拆的原告的房屋不能返还亦不能恢复原状，二被告应按照直接损失对原告给予赔偿。由于原告不预交评估费用，导致无法对原告被拆除的房屋及土地使用权价值进行价值评估，鉴于农村集体土地征收新的补偿标准尚未出台，故决定参照山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复鲁价费发［2008］178号文中设立的关于房屋的最高补偿标准对原告的房屋进行价值认定，由二被告按照630元上浮20%即每平方米756元对原告被拆除的房屋进行赔偿，具体数额为194.3×756=146890.8元。围墙按照二被告评估结论中的80元进行赔偿。此外，由于货币赔偿无需再给原告安排宅基地，故参照鲁政办发［2009］20号关于实施征地区片综合地价标准的通知中规定的每亩4万元的标准确定二被告赔偿原告宅基地损失0.429×40000=17160元。由于二被告违法拆除原告房屋，导致原告居住权受到损害，二被告应当向原告赔偿自拆除之日至判决生效之日的住房补助损失，损失数额可参照搬迁补偿安置实施办法中每月300元的安置过渡费的标准计算，原告要求按每年7200元计算没有依据，不予支持。此外，搬迁补偿安置实施办法中还规定了搬家费按每户300元计算，二被告亦应向原告支付该款项。原告所主张的误工费、差旅费、精神抚慰金以及车费均不在直接损失范围之内，不属于行政赔偿的范围，不予支持。综上所述，二被告违法强制拆除原告的房屋，理应对原告的直接经济损失予以赔偿，二被告所作出的行政赔偿决定缺乏依据，应予撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条(一)项、第七十六条之规定，判决：一、撤销被告汶上县人民政府、汶上县南旺镇人民政府作出的汶政赔字［2016］09号行政赔偿决定；二、被告汶上县人民政府、汶上县南旺镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失164430.8元(146890.8+80+17160+300)及住房补助损失(自2011年1月1日起至判决生效之日，按每月300元计算)；三、驳回原告其他赔偿请求。姬保田不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判,支持上诉人上诉请求，案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院以上诉人不交评估费，导致无法对上诉人被拆除房屋及土地使用价值进行评估，而参照鲁价费发［2008］178号文中规定的标准计算被拆除房屋价值没有事实和法律根据。上诉人自房屋被违法拆除后，居无定所，生活困难，无力支付评估费用，上诉人多次请求减免，但原审法院不予准许。鲁价费发［2008］178号文适用的前提是依法征收集体土地时适用的标准，而本案是国家赔偿案件，不应适用。该文件颁发时间距离现在已经达10年之久，该标准已远低于现今经济发展水平。本案中的征收已经被确认为违法，赔偿标准应参照《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》。二、原审法院依据汶上县价格认证中心出具的评估价格认定上诉人的附属建筑物价值，属于采纳证据错误，认定事实错误。该中心是否具有合法有效的评估资格，被上诉人均未出具证明，且该中心出具的价格远远低于上诉人房屋实际价值。三、原审法院依据已经被确认违法的《南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法》规定的标准计算上诉人的安置过渡费，属于采纳证据错误，认定事实错误。从2010年至今，物价水平翻了几番，300元的标准已不能满足上诉人租赁房屋的正常生活需要。四、原审法院依据村委会提交的上诉人宅基地面积证明，认定上诉人的两处宅基地面积为0.429亩属于采纳证据错误，认定事实错误，适用法律错误。该证据是被上诉人庭后提交的证据，应不予采纳，应按照上诉人的主张予以认定。五、原审法院根据村委会出具的证明，认定该村已无空闲宅基地，与事实不符。六、原审法院参照鲁政办发［2009］20号关于实施征地区片综合地价标准的通知中规定的每亩4万元的标准确定二被上诉人赔偿宅基地损失17160元，属于认定事实错误。若进行评估的话，应该是按照现在的市场价值予以赔偿。七、原审法院关于误工费、差旅费、精神抚慰费、交通费等损失不属于直接损失的范围，而不予赔偿，属于适用法律错误。
被上诉人汶上县政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不应支持。上诉人不按规定交纳评估费应承担相应法律后果，上诉人提出按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的标准计算赔偿数额于法无据。原审法院判决每月按照300元的标准计算租赁费用，符合客观实际，对于附属建筑物的赔偿、宅基地面积的计算和补偿、室内物品的赔偿等，在一定程度上都照顾了上诉人的利益，应维持原判。被上诉人南旺镇政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不应支持，应驳回其上诉，维持原判。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审认定的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案系由被上诉人强制拆除上诉人房屋引发的行政赔偿纠纷，涉案房屋被强拆的行为已被生效判决确认违法，被上诉人应对上诉人的财产损失承担赔偿责任。本案争议的焦点是被上诉人对上诉人财产损失的赔偿范围、赔偿方式和确定赔偿数额的依据等问题。一、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，上诉人的房屋及附属物已被拆除，不具有返还财产的可能性，原房屋所在地已经建成遗址公园，亦不具备恢复原状的条件，故上诉人请求恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持，并无不当。关于上诉人提出的为其就近划定宅基地建设同等数量、同等质量的房屋及附属物的请求，因农村集体土地所有权归村集体经济组织所有，为村民划定宅基地应当通过村民会议讨论决定，二被上诉人不具有直接为上诉人划定宅基地的职权，且上诉人所在的南旺一村村委会已经出具证明，称该村已无空闲宅基地可供选择，故上诉人该项诉讼请求，原审法院不予支持并无不当。二、如上诉人继续选择回迁安置住房，被上诉人应提供回迁安置住房。涉案房屋系因遗址公园的建设而被拆除，虽然经原审法院庭审询问上诉人，上诉人不接受回迁小区内的房屋。但上诉人作为集体土地上房屋权利人，为最大限度地保障上诉人的居住权，确保获得公平、公正的救济，本院认为上诉人仍然具有获得安置住房的权利。如果上诉人继续选择回迁安置住房，被上诉人则应按照《南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法》及《〈南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法〉的补充意见》的规定，为上诉人提供回迁安置住房对上诉人进行安置。同时，被上诉人还要按照办法及意见的规定，支付自2011年1月1日起至本判决生效之日止每户每月300元的过渡费。三、如上诉人继续选择货币赔偿，上诉人则按照直接损失给予货币赔偿：1、关于对房屋及其附属设施的赔偿。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法拆除行为的惩诫，有效维护上诉人合法权益，应当依法对上诉人的房屋损失以恢复原状的标准给付赔偿金，即按照赔偿时集体土地上的房屋价值予以赔偿。原审法院根据当地的动迁政策，参照山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复鲁价费发［2008］178号文中设立的关于房屋的最高补偿标准对原告的房屋进行价值认定，由二被上诉人按照630元上浮20%即每平方米756元对上诉人被拆除的房屋进行赔偿，具体数额为194.3×756=146890.8元，围墙按照二被上诉人评估结论中的80元进行赔偿。因2011年强拆房屋时间与实际赔偿时间相隔过长，市场行情发生了变化，该赔偿标准显然对上诉人并不公平，应当予以纠正。上诉人主张该文件颁发时间距离现在已经达10年之久，该标准已远低于现今经济发展水平，本院予以支持。参照2017年12月29日山东省国土资源厅、山东省财政厅《关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》中关于济宁市集体土地上房屋最高补偿每平方米600-850元，砖墙每平方米80-100元的标准，从保障上诉人合法利益的角度，本院酌定依上述补偿标准的上限即按每平方米850元和100元的最高标准进行赔偿，具体数额为194.3×850=165155元，围墙按照（1×2）×100=200元进行赔偿。因被强拆房屋坐落在集体土地上，上诉人主张赔偿标准应参照《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》，没有法律依据，本院不予支持。2、关于对宅基地的赔偿。由于对上诉人实行货币赔偿，无需再给其安排宅基地，原审法院参照山东省人民政府鲁政办发［2009］20号关于实施征地区片综合地价标准的通知中规定的每亩4万元的标准，确定二被上诉人赔偿上诉人宅基地损失0.429×40000=17160元。但是，因赔偿时山东省人民政府已经发布了鲁政字［2015］286号《关于调整山东省征地地区综合地价标准的批复》,确定了汶上县新的综合地价标准，原审法院判决赔偿的参照标准已经发生了变化，旧的标准不应再予参照。参照山东省人民政府鲁政字［2015］286号《关于调整山东省征地地区综合地价标准的通知》中关于汶上南旺镇属于二类片区范围，综合地价为每亩53000元的标准，二被上诉人应赔偿上诉人宅基地损失0.429×53000=22737元。另外，上诉人还应按照《〈南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法〉的补充意见》的规定，赔偿被上诉人每处院落3000元。上诉人主张宅基地面积为0.429亩属于认定事实错误，适用法律错误，应按照上诉人的主张予以认定，没有证据证明，本院不予支持。3、关于对安置过渡费和搬家费的赔偿。由于二被上诉人违法拆除上诉人房屋，导致上诉人居住权受到损害，二被上诉人应当向上诉人赔偿自拆除之日至判决生效之日的住房补助损失。原审法院参照搬迁补偿安置实施办法中每月300元的安置过渡费的标准计算，符合当地租赁房屋居住的实际情况，应予支持。此外，搬迁补偿安置实施办法中还规定了搬家费按每户300元计算，二被上诉人亦应向上诉人支付该款项。4、关于对误工费、差旅费、精神抚慰金以及车费的赔偿。根据国家赔偿法的规定，上诉人所主张的误工费、差旅费、精神抚慰金以及车费均不是直接损失，不属于行政赔偿的范围，原审法院不予支持，并无不当。综上，原审法院判决确定的部分依据及赔偿标准有误，未判决安置住房不当，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、维持济宁市中级人民法院（2017）鲁08行赔初9号行政赔偿判决第一项。二、撤销济宁市中级人民法院（2017）鲁08行赔初9号行政赔偿判决第二、三项。三、被上诉人汶上县人民政府、汶上县南旺镇人民政府于本判决生效之日起三十日内按照《南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法》及《〈南旺镇驻地片区搬迁补偿安置实施办法〉的补充意见》的规定为上诉人提供回迁安置住房；或者支付上诉人姬保田赔偿金191392元（165155+200+22737+3000+300）。（由上诉人选择安置住房或货币赔偿）。四、被上诉人支付上诉人住房补助损失(自2011年1月1日起至判决生效之日，按每月300元计算)。五、驳回上诉人的其他赔偿请求。本判决为终审判决。
审判长：王海燕审判员：韩勇审判员：陈晖
书记员：李倩
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款