原公诉机关甘肃省金昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）马牙新，男，1974年2月1日生。2009年8月29日因犯贩卖毒品罪，被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑二年，2011年4月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月10日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于金昌市看守所。上诉人（原审被告人）高有奴四，男，1982年3月1日生。2008年7月7日因犯盗窃罪，被张掖市临泽县人民法院判处有期徒刑二年，2010年3月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月8日被刑事拘留，同年5月14日被取保候审。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月10日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于金昌市看守所。
甘肃省金昌市中级人民法院审理甘肃省金昌市人民检察院指控原审被告人马牙新、高有奴四犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月4日作出（2013）金中刑初字第9号刑事判决，原审被告人马牙新、高有奴四不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，审查上诉理由，提审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2012年10月，被告人马牙新与金昌市吸毒人员孙某某、李某某经多次协商，定于2013年1月9日在金昌市永昌县境内交易毒品海洛因80克。2013年1月9日，被告人马牙新、高有奴四在金昌市永昌县乘坐孙某某、李某某的车找到在附近等候的另一男子（在逃）拿得毒品后，在永昌恒通驾校对面的路边交易时，被公安人员抓获，当场扣押毒品可疑物一包，经金昌市公安局技术鉴定，从中检出海洛因成分，净重81.34克。（二）2012年5月8日，被告人高有奴四伙同他人，在张掖市甘州区张火公路庆瑞花园小区大门南侧20米处，向吸毒人员牛某某、杨某某贩卖毒品海洛因5克。同年5月16日，高有奴四协助公安人员破获其他重大贩卖毒品案件，有重大立功表现。原审法院判决认定上述事实，有刑事案件登记表、破案报告、称量笔录及照片、放置毒品的地点及照片、辨认笔录、鉴定意见、通话清单、扣押物品清单、公安机关的证明材料、证人证言、被告人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人马牙新、高有奴四明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马牙新曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内又犯贩卖毒品罪，既为累犯又为毒品再犯，依法应从重处罚。被告人高有奴四曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，被告人马牙新联系贩卖毒品，起了主要作用，系主犯。被告人高有奴四帮助贩卖毒品，系从犯。考虑涉案毒品未流入社会，二被告人认罪态度较好，可对被告人马牙新从轻处罚，对被告人高有奴四减轻处罚。被告人高有奴四在张掖贩卖毒品5克后，协助公安机关破获另一起重大贩毒案件，有重大立功表现，对其贩卖毒品海洛因5克，依法可免除处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人马牙新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元；被告人高有奴四犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；随案移送的作案工具手机三部，依法没收。上诉人马牙新上诉提出，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人高有奴四上诉提出，一审量刑畸重，部分事实证据不足，其不知道马牙新要去永昌贩卖毒品。
经审理查明：（一）上诉人马牙新通过电话与吸毒人员孙某某商量贩卖毒品事宜，经过多次协商，最后确定以每克600元钱的价格向孙某某贩卖毒品海洛因80余克。2013年1月9日早上10时许，马牙新与马某某（在逃）、高有奴四从张掖坐车前往永昌，到达永昌后，联系上了孙某某、李某某二人，马牙新、高有奴四乘坐孙某某、李某某的车找到在附近等候的马某某拿到毒品后，在永昌县恒通驾校对面的路边交易时，被公安人员抓获，当场扣押毒品可疑物一包，经金昌市公安局司法技术鉴定，从中检出海洛因成份，净重81.34克。认定上述事实的证据有：1、刑事案件登记表、抓获经过、办案说明等，证实了案件的来源及侦破情况。2、扣押物品、文件清单及毒品照片，证实了公安机关依法扣押被告人马牙新、高有奴四手机各一部；从孙某某处扣押外用白色塑料内用红色塑料包装的毒品可疑物一包。3、辨认笔录，证实经孙某某、李某某分别辨认，马牙新、高有奴四就是向其贩卖毒品的人；经马牙新、高有奴四辨认，孙某某和李某某就是购买毒品的人。4、金昌市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，证实从孙某某处收缴的白色可疑物一包，净重81.34克，从中检出海洛因成份。5、通话清单证实，马牙新的手机与孙某某的手机在2013年1月1日至案发期间相互多次通话的事实。6、证人孙某某证言证明，其通过朋友认识了马牙新，后来通过电话与马牙新商量购买毒品的事情，约定以每克600元的价格购买80余克。2013年1月9日，马牙新给其打电话让其准备好钱，去永昌交易毒品，其就和李某某开车一起到了永昌，到永昌后，其看到马牙新和高有奴四在路边站着，就停下车让马牙新和高有奴四上车，上车后高有奴四给了其一小包毒品样品让其尝试，其尝试了一下毒品样品。马牙新说毒品就在前面的人拿着呢，走了大概四公里左右，看到一个回民走过来，高有奴四打开车门，那个回民把一包毒品递给高有奴四。之后车又开到永昌恒通驾校对面的路边停下，正在交易毒品的时候就被抓了。7、证人李某某证言与孙某某证言一致证明，2013年1月9日，其与孙某某一起到永昌县永昌恒通驾校对面的路边上，与马牙新、高有奴四交易毒品的事实。8、上诉人马牙新供述，2012年5、6月份，其通过朋友认识了“石头”（孙某某）。大概到12月份，“石头”打电话问其有没有毒品，其说给他联系一下再说。2013年1月7日下午，“石头”给其打电话问有没有毒品，其让“石头”等电话。1月8日其在张掖见到阿包（马某某），其告诉阿包有个朋友要毒品，阿包说毒品有，就在永昌放着呢，每克650元，后来其通过电话与“石头”商量每克600元交易。1月9日早上10点多，其与阿包、高有奴四从张掖坐车往永昌走，高有奴四也知道是去永昌贩卖毒品，什么也没说就跟着其走了。到了下午16时左右到了永昌，到永昌后，在往武威方向走的加油站附近，“石头”他们开着一辆黑色桑塔纳轿车，见面后，其与高有奴四坐到了车上，“石头”给其介绍说开车的是他的大哥。高有奴四给了“石头”一小包毒品样品让“石头的哥”尝一下，“石头哥”问其毒品在哪里呢，其说前面的人拿着。其就让高有奴四给马某某打电话，问马某某在哪里，高有奴四打完电话说往回走，大概走了一公里路，其就看见马某某在路边站着，马某某把一包用塑料包装的毒品递进了车里就走了，高有奴四打开包装毒品的塑料袋让大家看，“石头”把毒品拿上之后，拿出一沓钱让数一下，其和高有奴四都说不用数了，就在这时候被警察抓了。9、上诉人高有奴四供述，马牙新通过电话与其商量，让其帮他送毒品，每个月给其五、六千元钱。2013年1月6日，马牙新打电话让其坐车到张掖来帮他送毒品，其就同意了。马牙新让其先找地方住下。1月9日其跟着马牙新、马某某坐车到了永昌，到永昌之后，马某某单独走了，马牙新给“石头”打电话问他们到了没有，其就知道是给“石头”贩卖毒品来了。其与马牙新在永昌往武威方向走的路边等了一个小时，“石头”他们开车过来了，其与马牙新坐到“石头”的车上，其给了“石头”一小包毒品，让“石头”尝试，毒品样品是马牙新给其的。马牙新给“石头”说毒品就在前面的人拿着呢，过去把人拉上就交易。之后马牙新让其给马某某打电话问马某某在什么地方，其就给马某某打了个电话，马某某说他在往武威方向走的路边上等着呢，大概走到距离永昌三岔路口两公里的地方，其看到马某某在路边等着，车停下之后，马某某拉开车门将一个红色塑料包扔进车里面，马某某没有上车，正在交易毒品的时候就被抓了。（二）2012年5月8日，上诉人高有奴四伙同他人，在张掖市甘州区张火公路庆瑞花园小区大门南侧20米处，向吸毒人员牛某某、杨某某贩卖毒品海洛因5克。上述事实有经一审庭审质证的以下证据证实：1、刑事案件登记表、破案报告等，证实了案件的来源及侦破情况。2、毒品称量笔录及照片、放置毒品的地点及照片，证实了2012年5月8日12时许，甘州区公安局缉毒大队侦查员根据工作掌握的情况，在甘州区张火公路庆瑞花园小区大门南侧，抓获向该区吸毒人员牛某某、杨某某贩卖毒品的犯罪嫌疑人高有奴四，并当场缴获毒品可疑物5克。3、辨认笔录，证实经牛某某、杨某某辨认，高有奴四就是给其贩卖毒品的人。4、张掖市甘州区公安局刑事科学技术室毒品检验鉴定报告证实，从高有奴四处收缴的白色块状可疑物一包，净重5克，从中检出海洛因成份。5、张掖市甘州区公安局证明，证实了被告人高有奴四立功的事实。6、证人牛某某的证言证明，2012年5月8日13时许，其与高有奴四通过电话商量购买5克毒品海洛因，每克300元钱。其与杨某某坐车来到张火公路庆瑞花园大门附近，其看见高有奴四走到庆瑞花园大门南边电线杆跟前，把一包毒品塞到电线杆接地线的缝隙里，后高有奴四走进了对面联通营业厅，其和杨某某下车后，杨某某拿上毒品刚准备要走，就被抓了。7、证人杨某某证言证明，2012年5月8日13时，高有奴四向其与牛某某贩卖毒品的事实。8、上诉人高有奴四供述，2012年5月8日11点左右，其老板“马龙”打电话让其到张掖甘州区张火公路华辰市场门口，见面后老板给了其一包白色塑料包装的毒品，并告诉其有人要毒品时就让其去放毒品，放好之后给他回电话，老板每天给其100元的报酬。到了中午13时左右，老板打电话让其去放毒品，其就把老板给其的那一包毒品放在了张火公路公路段对面的117-3号电线杆下，然后其到旁边的联通营业厅准备给老板打电话时被抓了。一审判决认定原审被告人马牙新、高有奴四犯贩卖毒品罪，所列证据已在一审开庭时举证、质证，并认证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。关于上诉人马牙新所提一审量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人马牙新通过电话联系毒品买家，并商量毒品交易的数量和价格，从中牟取非法利益，且系累犯、毒品再犯，具有从重处罚情节，依法应从重处罚，原审考虑涉案毒品未流入社会，其认罪态度较好，根据其犯罪事实、情节，对其量刑适当。故其所提上诉理由不能成立。关于上诉人高有奴四所提一审量刑畸重，部分事实证据不足的上诉理由。经查，上诉人高有奴四伙同马牙新、马某某到永昌之后，受马牙新指使，打电话联系毒品上线，帮助马牙新贩卖毒品的事实，有其在侦查阶段的供述及同案犯马牙新的供述等证据证实，足以认定。高有奴四系累犯，应从重处罚，同时认定其有立功情节，一审已考虑上述情节予以量刑，原审量刑适当。故其所提上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人马牙新、高有奴四无视国法，违反国家对毒品的管理法规，为牟取非法利益而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：张瑗代理审判员：王占强代理审判员：李晓春
书记员：张传伟
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条