抗诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。原审被告人税丕明，男，1972年7月22日出生，汉族，文盲，住四川省合江县白米乡龙聚村六社**。曾因犯抢劫罪，于1996年3月被合江县人民法院判处有期徒刑五年。又因犯盗窃罪，于2002年10月被山东淄博市淄川区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，于2006年11月11日刑满释放。因本案于2012年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕，现羁押于四川省川南监狱。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人税丕明犯非法采矿罪一案，于2012年12月31日作出（2012）龙马刑初字第161号刑事判决。宣判后，四川省泸州市龙马潭区人民检察院以原判认定事实有误，适用法律错误致量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭履行职务。原审被告人税丕明到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2011年6、7月，被告人税丕明与郑某某（另案）、赵某某、田某某多次商议在合江县白米乡龙聚村河滩边开采砂石。经郑某某等人与白米乡龙聚村、社协商后，2011年8月8日，被告人税丕明、郑某某、赵某某、田某某等人在村民税某某家中，由郑某某出面与龙聚村一、二社签订协议，约定由郑某某在龙聚村一、二社沿江集体闲置河滩边采集砂石，期限10年，采集砂石涉及的青苗赔偿等费用由郑某某负责，郑某某每年向两社交纳采集地租用费18000元。合同签定后。被告人税丕明、赵某某、田某某每人出资9200元给郑某某作为租用土地、赔偿的相关费用支付给村社。之后，由于未能办得开采许可证，赵某某主动退出。而被告人税丕明、郑某某等人在没有任何开采许可手续的情况下，于2011年10月开始，组织车辆、机械以及人员在龙聚村长江柳茶溪处河滩地非法开采沙石。在此期间，泸州市水务局、合江县水务局、长江泸州航道局多次到现场执法，责令其停止开采、限期整改、恢复原貌，而被告人税丕明等人并未停止继续非法开采。同时查明，经四川省地质矿产勘查开发局一一三地质队鉴定，合江县柳茶溪处河滩地河砂、鹅卵石属于具有利用价值的、用于建筑材料的矿产资源。经泸州市水利电力勘测建筑设计院2012年5月14日对现场堆砂场进行勘测，砂石堆放总量为110747.3立方米，并经龙马潭价格认证中心鉴定，价值共计5564873.98元。另查明，被告人税丕明曾因犯抢劫罪，于1996年3月被合江县人民法院判处有期徒刑五年，又因犯盗窃罪于2002年10月被山东淄博市淄川区人民法院判处有期徒刑五年。并处罚金10000元，并于2006年11月11日刑满释放。原审认定上述事实的证据有书证接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、搜查证及搜查笔录、长航接受证据、文件清单、水务局调查笔录及限期改正通知书、扣押物品、文件清单、长江航道行政执法责令限期改正通知书、合江县限期改正通知书、停工通知、相关职能部门印发的通知文件、航道范围情况说明、长航现场执法笔录、长航调查证据清单、水务局调查笔录、申请鉴定函以及复函、收条、被告人基本情况、抓获经过、租船协议、船舶相关证书、与龙聚二社的协议、采砂采石踏勘费发票、户籍证明，证人证言，赵某某、陈某某的证言及辨认笔录，同案人郑某某的供述，现场检查笔录及相关说明，现场勘验记录，砂石工程量测量报告，鉴定结论通知书、价格鉴定结论，被告人税丕明供述。原判认为，被告人税丕明与郑某某等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏的行为已构成非法采矿罪。被告人税丕明在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。税丕明在共同犯罪中，起次要、辅助作用的，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综合本案被告人的情节、性质，依法决定对被告人税丕明减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人税丕明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月。（被告人税丕明的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人税丕明刑期从2012年8月16日起至2014年2月15日止。）二、涉案违法所得依法予以追缴。抗诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院抗诉称：1、原审被告人税丕明的非法采矿行为发生于刑法修正案（八）实施以后，而原判仍然适用原刑法条文，应当判处罚金而没有判处罚金刑，属适用法律错误。2、被告人税丕明与其他合伙人共同出资、积极参与，与郑某某等人作用、地位相当，不应认定为从犯，一审重罪轻判，适用刑罚不当。3、原判对被告人税丕明的羁押期限认定错误。四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见是：1、原审被告人税丕明的非法采矿行为发生于刑法修正案（八）实施以后，而原判仍然适用原刑法条文，应当判处罚金而没有判处罚金刑，属适用法律错误导致适用刑罚错误。2、被告人税丕明在共同犯罪中积极参与，各共犯之间作用、地位相当，无需区分主从。原判对税丕明在共同犯罪中的作用、地位认识错误，从而对其减轻处罚，导致量刑畸轻。原审被告人税丕明的辩护意见是：1、自己不是砂石开采的老板，也不是合伙人，也未参与采砂现场的管理；2、出资9200元给郑某某是为修建家乡公路，并未想有任何的回报。3、原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与原审一致，本院予以确认。二审庭审中，出庭检察员提供了以下证据：长江航运公安局泸州分局鉴定聘请书、泸州市龙马潭区价格认证中心龙价鉴（2012）15号价格鉴证结论书、长江航运公安局泸州分局长公泸刑鉴字（2012）5号鉴定结论通知书，证明截至2011年12月6日税丕明等人进行非法采集的砂石数量为15390.14立方米，价值799893.94元。以上证据均经当庭出示并质证，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人税丕明与郑某某等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应当追究刑事责任。原审被告人税丕明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在与郑某某等人的共同犯罪中，原审被告人税丕明起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。抗诉机关所持被告人税丕明与其他合伙人共同出资、积极参与，与郑某某等人作用、地位相当，不应认定为从犯的理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原审被告人税丕明的非法采矿行为发生于刑法修正案（八）实施以后，应当适用经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》相关条文处理本案，原判仍然适用原刑法条文处理本案属适用法律错误，且漏判罚金刑不当。检察机关关于原审判决适用法律错误，致量刑错误的抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，且漏判罚金刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院作出的（2012）龙马刑初字第161号刑事判决的第二项，即：涉案违法所得依法予以追缴。二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院作出的（2012）龙马刑初字第161号刑事判决的第一项，即：被告人税丕明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月。三、原审被告人税丕明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。（主刑刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即税丕明的刑期自2012年8月16日起至2014年2月15日止；附加刑罚金自本判决生效后一个月内缴纳） 本判决为终审判决。
审判长：李旭东代理审判员：李瑞亮代理审判员：徐智宏
书记员：李梅
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十四条