蔡某某非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关福建省南靖县人民检察院。被告人蔡某某，男，1972年2月28日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2006年7月10日被取保候审，2007年7月6日被解除取保候审；2011年1月13日被刑事拘留，同月27日被取保候审，2012年1月20日被解除取保候审；同年12月10日又被取保候审，现在家。辩护人张天才，南靖县法律援助中心律师

福建省南靖县人民检察院以靖检公刑诉（2013）100号起诉书指控被告人蔡某某犯赌博罪，于2013年5月7日向本院提起公诉，本院于同月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、代理检察员胡妮君出庭支持公诉，被告人蔡某某及其辩护人张天才均到庭参加诉讼。2013年6月18日，辩护人张天才以需要调取被告人蔡某某具有立功表现的材料为由，申请延期审理，本院于当日决定延期审理。本案现已审理终结。

经审理查明，2004年9月至11月间，被告人蔡某某以每月2000元的工资受雇于张某甲（在逃，另案处理），帮助张某甲销售外围香港六合彩，被告人蔡某某负责帮助张某甲接受彩民报码，还负责与张某甲合伙人柯某某（2008年6月因车祸死亡）雇请的林某某（已判决）联系，为张某甲、柯某某共同销售外围香港六合彩进行结算；期间，被告人蔡某某将其中国农业银行账户及中国建设银行账户借给张某甲用于六合彩赌资的结算，共接受漳浦县六合彩彩民林某某、刘某某等人存入的投注六合彩资金共计人民币2494800元。被告人蔡某某共向张某甲领取工资人民币6000元。案发后，被告人蔡某某于2006年7月10日到南靖县公安局投案，并退清个人违法所得，南靖县公安局同日对被告人蔡某某取保候审，2007年7月6日因取保候审期满，对被告人蔡某某解除取保候审；2009年12月21日，南靖县公安局对被告人蔡某某涉嫌非法经营罪上网通缉，被告人蔡某某于2011年1月12日主动到云霄县公安局投案，2011年1月13日被南靖县公安局刑事拘留，同年1月27日被取保候审，2012年1月20日因取保候审期限届满被解除取保候审；2012年10月9日，南靖县公安局对被告人蔡某某上网通缉，被告人蔡某某于2012年12月10日又主动到南靖县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。在本院审理期间，被告人蔡某某于2013年6月18日，动员并带因涉嫌犯非法经营罪被网上通缉的犯罪嫌疑人张某乙到云霄县公安局火田派出所投案，犯罪嫌疑人张某乙于2013年6月19日被重庆市秀山土家族苗族自治县公安局取保候审。云霄县司法局云陵司法所出具诉前社会调查评估报告，认为被告人蔡某某符合社区矫正条件。上述事实，被告人蔡某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人蔡某甲、陈某某、刘某某、林某某、方某某、张某乙的证言、南靖县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、在逃人员登记／撤销表、投案证明书、转账凭条、存款凭条、追缴违法所得财物决定书及福建省行政罚款收据、福建省漳浦县人民法院（2010）浦刑初字第144号刑事判决书、云霄县公安局城关派出所出具的证明、云霄县公安局出具的情况说明、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、诉前社会调查评估报告、同案人林某某的供述、涉案人员张某甲、柯某某的供述、被告人蔡某某的供述等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人蔡某某以营利为目的，伙同张某甲、柯某某、林某某利用外围香港六合彩招引他人进行聚众赌博，其行为应以赌博罪追究其刑事责任，以及辩护人张天才提出被告人蔡某某的行为构成赌博罪，而不构成非法经营罪的辩护意见。经查，2004年9月至11月间，被告人蔡某某受雇于张某甲，帮助张某甲销售外围香港六合彩进行聚众赌博，利用香港六合彩公司开出的号码自行设定赔率，采用记帐方式，通过电话、手机、传真，接受彩民投注六合彩，共接受彩民林某某、刘某某等人投注六合彩资金共计人民币2494800元。被告人蔡某某及张某甲虽未制作实物载体载明投注号码，但兑付和获得奖金所依据的唯一标准是参照香港发行的六合彩的相应中奖号码，其行为符合彩票销售的本质特征，可以认定属销售彩票的行为。被告人蔡某某及张某甲在招引他人投注，并依中奖号码发放彩金，其行为符合赌博罪的构成要件，但其赌博方式同时违反国家有关彩票销售、发行的规定，属非法经营行为，且非法经营数额巨大，因而应择一重罪即非法经营罪论处。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》之规定，司法解释自发布或规定之日起施行，对于司法解释实施之前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据以上规定，本案被告人蔡某某的行为应以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控被告人蔡某某的行为构成赌博罪属于定性不当，应予纠正。辩护人提出被告人蔡某某的行为不构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。

本院认为，公诉机关指控被告人蔡某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人蔡某某的行为构成赌博罪，属定性不当，应予纠正。辩护人提出被告人蔡某某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，于法不符，不予采纳。被告人蔡某某伙同他人违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人蔡某某参与非法经营数额在50万元以上，属情节特别严重。被告人蔡某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人蔡某某在犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人蔡某某归案后，动员并带一名被网上通缉的犯罪嫌疑人到公安机关投案，可视为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人蔡某某积极退缴个人违法所得，依法可酌情从轻处罚。鉴于被告人蔡某某在本案中系从犯，有自首及立功情节，已退缴个人违法所得，具有悔罪表现，又符合社区矫正条件，本院依法对被告人蔡某某予以适用缓刑，实行社区矫正。本院综合考虑被告人蔡某某的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决如下：

被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴清）。二、被告人蔡某某个人违法所得人民币六千元，予以没收，由暂扣单位南靖县公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：邓云珠代理审判员：游艳人民陪审员：黄少丽

书记员：肖春妮