吴某某、吴某甲非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关福建省南靖县人民检察院。被告人吴某某，男，1971年8月13日出生。被告人吴某某曾因犯抢劫罪于1990年被漳州市中级人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，1997年2月22日释放；因参与赌博于2010年8月、2012年4月、5月三次被南靖县公安局行政处罚；因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月11日被取保候审，2013年10月16日被监视居住，现在家。被告人吴某甲，男，1969年2月17日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月11日被取保候审，2013年10月16日被监视居住，现在家。

福建省南靖县人民检察院以靖检公刑诉（2013）225号起诉书指控被告人吴某某、吴某甲犯非法经营罪，于2013年10月22日向本院提起公诉，本院于同月28日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、代理检察员黄国华出庭支持公诉，被告人吴某某、吴某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，2012年6月间，被告人吴某某、吴某甲商量合伙租赁吴某乙位于南靖县金山镇荆都村山丰的旧厝用于养鸡。2012年7月1日，被告人吴某某、吴某甲在王某某（云霄县人，另案处理）的提议下预谋生产假冒烟草制品，王某某负责提供制假设备、资金、生产、运输，被告人吴某某、吴某甲负责提供吴某乙旧厝作为生产场地及后勤事项。2012年7月4日，王某某电话通知吴某某、吴某甲制假设备YJ14-22卷接机一台套已运至南靖县金山镇，之后三人将该制假设备接运至吴某乙旧厝内放置。2012年7月6日至7月8日，被告人吴某某、吴某甲与王某某欲将制假地点从吴某乙旧厝转移至旧厝的后山上，并在该处搭建简易房及铺设电线。2012年7月9日，该制假窝点被南靖县公安局民警查获，运载着制假设备YJ14-22卷接机的货车（挂闽E132**牌号）在吴某乙旧厝驶往后山简易房方向的山路上被查扣。经南靖县价格认证中心鉴定，YJ14-22卷接机一台套价值人民币440000元。案发后，被告人吴某某、吴某甲分别于2012年7月11日、同月10日主动到南靖县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。在本案审理期间，被告人吴某某、吴某甲分别向本院预缴相关款项人民币1500元、10000元。被告人吴某甲到案后，规劝并带领涉嫌犯诈骗罪被上网通缉的犯罪嫌疑人张某某到南靖县公安局投案。南靖县司法所出具调查评估意见，认为被告人吴某某、吴某甲均符合社区矫正条件。以上事实，被告人吴某某、吴某甲在庭审中亦无异议，并有证人吴某乙、吴某丙、卢某某、吴某丁、刘某某、魏某某的证言、辨认笔录、现场图、现场勘查笔录、现场照片、扣押物品文件清单、价格鉴定结论书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书、移送财物清单、户籍证明、人员基本信息、抓获经过、投案证明书、南靖县公安局治安管理大队情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书、立案决定书、在逃人员登记信息表、讯问笔录、南靖县公安局情况说明、取保候审决定书、本院代保管标的款专用票据、调查评估意见书、南靖县金山镇安后村民委员会证明、被告人吴某某、吴某甲的供述等证据予以证实，足以认定。关于被告人吴某某、吴某甲提出，制假点还未生产就被查获，且在查获前两人已决定不再参与制假并让王某某将制假设备运走，应认定为犯罪中止的辩护意见。经查，被告人吴某某、吴某甲伙同王某某，在未获取国家相关许可的情况下，购买了用于生产假烟的专用机械设备，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，烟草专卖品包括烟草专用机械，而烟用卷接机械属于烟草专用机械，因此，本案的犯罪结果已经发生，两被告人提出其行为构成犯罪中止的辩护意见，于法无据，本院不予采纳；两被告人提出制假窝点尚未投入生产就被查获的辩护意见经查属实，该情节在量刑时予以适当考虑。关于被告人吴某某、吴某甲提出，两人在共同犯罪中均系从犯的辩护意见。经查，被告人吴某某、吴某甲在王某某的提议下参与制假，不是犯意的提出者，且现无证据证实现场被查获的制假设备系由两被告人出资提供，两被告人在共同犯罪中租赁场地及负责后勤，起辅助作用，可以认定为从犯，被告人吴某某、吴某甲的上述辩护意见，具有事实依据，本院予以采纳。

本院认为，公诉机关指控被告人吴某某、吴某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人吴某某、吴某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，数额合计人民币440000元，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。被告人吴某某、吴某甲提出其行为构成犯罪中止的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人吴某某、吴某甲起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人吴某某、吴某甲犯罪后能主动投案，如实供述共同犯罪的事实，是自首，被告人吴某甲规劝并带领被上网通缉的一名犯罪嫌疑人到公安机关投案，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法均可以从轻或者减轻处罚。被告人吴某某、吴某甲归案后自愿认罪，并分别预缴相关款项人民币1500元、10000元，均具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人吴某某具有犯罪前科劣迹，应酌情从重处罚；鉴于本案烟草制品尚未投入生产，被告人吴某某具有自首情节，被告人吴某甲具有自首情节及立功表现，二被告人悔罪态度较好，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑，实行社区矫正。综合考虑被告人吴某某、吴某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条、第九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：

一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴清）。二、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。三、J14-22卷接机一台套予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：王锡福代理审判员：游艳人民陪审员：游刘萱

书记员：肖春妮