张某甲、林某非法经营罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省奉化市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2011年6月7日被浙江省嵊州市公安局刑事拘留，同月30日转取保候审，2012年6月28日被浙江省奉化市公安局取保候审，2013年5月6日经浙江省奉化市人民法院决定被逮捕。现羁押于浙江省奉化市看守所。辩护人郑华国、李芳。上诉人（原审被告人）林某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年6月2日被浙江省嵊州市公安局刑事拘留，同月30日转取保候审，2012年6月28日被浙江省奉化市公安局取保候审，2013年5月6日经浙江省奉化市人民法院决定被逮捕。现羁押于浙江省奉化市看守所。辩护人杨云。

浙江省奉化市人民法院审理奉化市人民检察院指控原审被告人张某甲、林某犯非法经营罪一案，于2013年5月21日作出（2013）甬奉刑初字第533号刑事判决。原审被告人张某甲、林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲、林某及辩护人郑华国、李芳、杨云到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2008年初，被告人张某甲将浙江友帮生物科技有限公司（原名浙江嵊州振邦生物助剂有限公司）原生产“莱克多巴胺”（瘦肉精替代品）的设备以抵债的形式转让给陈某甲（已判刑）。2008年3月4日至28日期间，在陈某甲的要求下，被告人林某受友帮生物科技有限公司老板张某乙指派使用假称谓“李工”，到陈某甲位于浙江省奉化市莼湖镇汉飞巨丰生化科技有限公司内的生产车间指导工人生产莱克多巴胺，并于3月28日生产出20公斤左右的莱克多巴胺。2008年5月至6月期间，被告人张某甲以每公斤1100元的价格帮陈某甲销售25公斤莱克多巴胺给河南中艺进出口有限公司的李某。案发后，被告人张某甲检举他人犯罪事实，经查证属实；被告人林某协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人。原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。上诉人（原审被告人）张某甲上诉称，其是从犯，有立功情节和悔罪表现，符合缓刑条件，请求对其适用缓刑。其辩护人辩称，张某甲犯罪情节轻微，系从犯，有立功情节，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，请求对张某甲适用缓刑。上诉人（原审被告人）林某上诉称，其犯罪情节较轻，是从犯，有立功情节，认罪态度诚恳，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人辩称，林某只是公司的普通员工，没有审查公司资质的权利，并不知道陈某甲没有生产许可证，主观恶性不大，因法律意识淡薄才触犯刑法，且有从犯、立功等情节，请求对林某适用缓刑。浙江省宁波市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，建议二审法院依法裁决。

经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人张某乙、陈某甲、李某、胡某、陈某乙、潘某、唐某证言，辨认笔录，扣押文件清单及介绍销售AM产品协议，账单，刑事判决书，抓获经过，户籍证明，立功材料，被告人张某甲、林某供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲、林某违反国家规定，在未取得生产、经营许可证件和批准文号的情况下，非法生产、经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张某甲、林某在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚；张某甲揭发他人犯罪行为，经查证属实，林某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，均有立功情节，可从轻处罚；张某甲、林某归案后如实供述自己罪行，可从轻处罚。原判根据张某甲、林某的犯罪事实、犯罪性质以及从犯、立功、坦白等情节所作的量刑并无不当，两上诉人及其辩护人关于适用缓刑的意见，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：张奇辉审判员：王荷春审判员：陆建强

代书记员：胡丹娜