原公诉机关浙江省象山县人民检察院。上诉人（原审被告人）方某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月3日被浙江省象山县公安局传唤，同月4日被刑事拘留，同月6日被取保候审，2013年6月4日被解除取保候审，同月9日被逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
浙江省象山县人民法院依法适用简易程序审理象山县人民检察院指控原审被告人方某犯非法经营罪一案，于2013年8月13日作出（2013）甬象刑初字第484号刑事判决。原审被告人方某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良出庭履行职务，上诉人（原审被告人）方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年6月至2012年6月3日期间，俞小伟（已判刑）未经工商行政管理部门和文化广电行政管理部门的批准，在未取得工商营业执照、网络文化经营许可证的情况下，擅自在象山县丹西街道横墙弄村201号民宅内设立互联网服务营业场所，向公众提供互联网上网服务，从事互联网上网服务经营活动，并于2011年7月底雇用被告人方某对该网吧进行管理。2011年7月至2012年6月，被告人方某明知俞小伟未经相关部门批准而经营网吧，仍为俞小伟经营的网吧进行日常管理。其间，俞小伟非法经营数额达人民币150000元，非法获利人民币50000余元，其中被告人方某从中非法获利人民币19000余元。被告人方某到案后如实供述了上述罪行。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币28000元；二、被告人方某的违法所得人民币19000元，予以继续追缴。上诉人（原审被告人）方某上诉称，其受雇担任网吧网管，领取工资，原审判决对其量刑过重，请求本院从宽处罚。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但在原审法院对主犯判处缓刑的情况下，上诉人方某更符合缓刑判处条件，建议本院对上诉人方某判处缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）方某犯非法经营罪的事实，有证人朱某、胡某、雷某、王某的证言及辨认笔录、同案犯俞小伟的供述、宁波市工商行政管理局象山分局涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、现场勘验检查工作记录、计算机界面截图和现场照片说明、实施行政强制措施决定书、宁波市暂扣物品专用票据、清单、证明、刑事判决书等证据证实。上诉人方某亦有供认在案，所供与前述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）方某违反国家规定，明知俞小伟擅自设立的互联网服务营业场所未经审批、许可，仍接受俞小伟的雇用，担任互联网服务营业场所的管理者，从事互联网上网服务经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人方某起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；上诉人方某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人方某的违法所得依法应予以追缴。原判定罪正确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度内，但根据上诉人方某的犯罪事实、犯罪情节、性质、对社会的危害程度，结合上诉人方某的认罪态度，可以对上诉人方某宣告缓刑。上诉人方某请求本院从宽处罚的意见予以采纳；宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省象山县人民法院（2013）甬象刑初字第484号刑事判决第二项，即被告人方某的违法所得人民币19000元，予以继续追缴；二、撤销浙江省象山县人民法院（2013）甬象刑初字第484号刑事判决第一项，即被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币28000元；三、上诉人（原审被告人）方某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币28000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。
审判长：钱成审判员：王荷春审判员：陆建强
代书记员：胡丹娜
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二十七条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款