李海洲、谭军、王伟犯非法经营罪一案二审刑事判决书

原公诉机关泌阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李海洲，男，1968年11月12日出生，汉族，大专文化，捕前系泌阳县烟草公司副经理。2012年11月5日因涉嫌犯非法经营罪到泌阳县公安局投案，当日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。经泌阳县人民法院决定于2013年5月7日被取保候审。原审被告人谭军，男，1978年3月4日出生，汉族，中专文化，捕前系泌阳县烟草公司烟叶科科长。2012年9月11日因涉嫌犯非法经营罪被泌阳县公安局刑事拘留，同年10月13日被泌阳县公安局取保候审。2013年3月14日经泌阳县人民法院决定逮捕，经泌阳县人民法院决定于2013年5月7日被取保候审。原审被告人王伟，男，1963年9月10日，汉族，初中文化，捕前系泌阳县烟草公司烟叶仓库主任。2012年9月11日因涉嫌犯非法经营罪被泌阳县公安局刑事拘留，同年10月13日被泌阳县公安局取保候审。2013年3月14日经泌阳县人民法院决定被逮捕，2013年4月10日经泌阳县人民法院决定被取保候审。辩护人朱允来，河南北纬律师事务所律师

泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控被告人李海洲、谭军、王伟犯非法经营罪一案，于2013年5月3日作出（2013）泌刑初字第115号刑事判决。宣判后，被告人李海洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员袁莉出庭履行职务，上诉人李海洲及其辩护人朱允来、原审被告人谭军、王伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2012年初，泌阳县部分乡镇反映本地烟农手中有往年没有卖完的陈烟。春节后一天上午，被告人李海洲与李玉照、吕孝党等人在某宾馆商量，由李玉照负责收购烟农陈烟、租用吕孝党冷库储存、李海洲负责购买竹芭蓬烟包。后泌阳县政府有关职能部门多次协调，于2012年4月26日形成（2012）3号泌阳县人民政府县长办公会议纪要。会议就利用烟叶生产合同保证金代收代存烟农遗留烟叶问题进行了认真研究，并达成了一致意见。会后，李玉照出具借条一张，借支烟叶保证金500万元，并经吕孝党加盖了肉制品公司印章，县农办及烟草公司领导李廷来、陈登月及李海洲在借条上签字同意，因该款额较大，手续繁琐，未予兑现。李玉照自筹资金收购本地烟农手中遗留的往年陈烟（会议前，已收购少量烟叶存储于肉制品公司），在收购的过程中李玉照安排周国要从贵州省毕节地区通过李广、王大祥在当地非法收购20余万元的烟叶。吕孝党在李玉照非法收购烟叶过程中，为李玉照提供存放地点，以肉制品公司名义收取冷库租赁费30万元，电费2万元；并组织搬运工人，协助转运藏匿烟叶。被告人李海洲身为烟草公司副经理帮助查看了涉案烟叶质量，协助转运烟叶。被告人谭军身为烟草局烟叶科长到储存烟叶现场帮助查看烟叶质量，并安排仓库主任被告人王伟为李玉照提供储存烟叶设备及组织搬运。另查明：李玉照共计收购烟叶552234公斤，涉案烟叶全部追回，价值3129951元。案发后，李海洲自首。认定上述事实的证据有被告人李海洲、谭军、王伟供述，相关证人证言，县长办公会议（2012）3号纪要，李玉照书写借条，冷库租金收据及其他相关书证，现场勘查记录及照片、检验报告等。原审法院认为，被告人李海洲、谭军、王伟等人未经有关部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，构成非法经营罪。李海洲主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚；李海洲、谭军、王伟作用相对较小，依法对三被告人减轻处罚；涉案当事人收购烟草专卖品在收购、储存环节案发，所涉赃物被查扣，构成非法经营未遂，依法可减轻处罚；涉案当事人按照县政府会议纪要收购的泌阳境内烟叶的行为因违犯国家强制性法律规定，该部分构成犯罪，鉴于本案当事人是在执行县政府会议安排的事项，其主观犯罪、社会危害性及对市场秩序的破坏相应较小，对其应从轻处罚。李海洲、谭军、王伟身为烟草公司职工，对烟草专卖规定应该明知，在李玉照、吕孝党没有专卖许可证的情况下，为其提供收购、储存的设备及帮助转运烟叶，扰乱社会市场秩序，构成共同犯罪。综合本案情节对李海洲、谭军、王伟予以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第三条第二款第一项之规定，判决：一、被告人李海洲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金12万元（限判决生效后30日内缴纳）。二、被告人谭军犯非法经营罪，判判处罚金10万元（已缴纳）。三、被告人王伟犯非法经营罪，判处罚金7万元（已缴纳）。上诉人李海洲上诉称：原判认定事实错误，适用法律错误，请求改判其无罪。其辩护人的辩护意见是：李海洲行为不构成非法经营罪，应依法宣告其无罪或对其免予刑事处罚。出庭检察员的出庭意见为：原判认定李海洲犯非法经营罪适用法律正确，量刑适当，应依法维持原判。

经二审庭审查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审中被告人李海洲积极缴纳罚金7万元，李海洲一审缴纳罚金5万元，计已缴纳罚金12万元。

本院认为，上诉人李海洲、原审被告人谭军、王伟明知李玉照未经有关部门许可非法经营烟草专卖品，而为李玉照提供帮助，参与非法经营行为，三人行为均构成非法经营罪，且属情节特别严重。李海洲主动投案，如实供述犯罪事实，依法构成自首，可予从轻或减轻处罚；在共同犯罪中，李海洲、谭军、王伟作用相对较小，系从犯，依法应从轻或处罚；李玉照收购烟草专卖品在收购、储存环节即被查获，属于非法经营未遂，依法可予从轻或减轻处罚。关于李海洲其辩护人称李海洲行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，李海洲在李玉照出具的欲借支烟叶保证金借条上签字，并帮助查看了烟叶质量，其行为对李玉照实施非法经营起到了一定的帮助作用，其行为依法构成李玉照犯非法经营罪的共犯，故李海洲及其辩护人称李海洲不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见理由不足，不予采纳；关于李海洲上诉称原判适用法律错误的上诉理由，经查，原判决引用《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款错误，应为第五款，依法应予纠正，李海洲该部分上诉理由成立，予以采纳，但辩护人请求对李海洲免予刑事处罚理由不足，不予采纳。考虑本案的发生有一定的前因，且经县政府有关职能部门考虑烟农利益协调并安排实施，其社会危害性相对较小。鉴于李海洲有未遂、从犯、自首情节，二审期间积极足额缴纳罚金，考虑以上情节，可对李海洲依法减轻处罚，对其单处罚金。原判对李海洲、谭军、王伟行为定罪准确，审判程序合法，对谭军、王伟量刑适当。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

维持泌阳县人民法院（2013）泌刑初字第115号刑事判决中对上诉人李海洲的定罪部分及对原审被告人谭军、王伟的定罪、量刑部分；撤销泌阳县人民法院（2013）泌刑初字第115号刑事判决中对上诉人李海洲的量刑部分；上诉人（原审被告人）李海洲犯非法经营罪，判处罚金12万元（罚金已缴纳）。本判决为终审判决。

审判长：马洪涛审判员：傅云峰审判员：赵飞

书记员：张炯