陈小岳、刘树其非法经营二审刑事判决书

原公诉机关广东省汕尾市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈小岳，男，1964年4月12日出生于汕尾市城区，汉族，大专文化，中共党员，原系汕尾市盐务局香洲盐场场长，户籍地址汕尾市城区，现住汕尾市区。因本案于2012年5月25日到汕尾市公安局城区分局投案自首，同月26日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人吴智亮，广东海陆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘树其，男，1973年5月10出生于四川省广安市邻水县，汉族，小学文化，原系汕尾市区工人，户籍地址四川省广安市邻水县，暂住汕尾市区。因本案于2012年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。辩护人程萌群，广东海陆律师事务所律师。

广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人陈小岳、刘树其犯非法经营罪一案，于2012年12月17日作出（2012）汕城法刑初字第223号刑事判决。宣判后，原审被告人陈小岳、刘树其不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2000年吴文校、范秋萍（均另案处理）在汕尾市城区原盐町头大坝合办肉羊饲养场，开始私宰肉羊出售。2003年该私宰场迁到汕尾市城区郊区梧桐村西山仔，以“汕尾市城区校岳肉羊、肉狗集中屠宰检疫场”字号在汕尾市城区畜牧局、卫生局办理了《动物检疫合格证》、《卫生许可证》，并向工商部门申办营业执照，但在未获批准的情况下继续经营。2010年，屠宰检疫场搬迁至汕尾市城区西洋村西洋哨所旁空地。2005年开始，被告人陈小岳因其妻范秋萍身体不适而协助参与屠宰检疫场的协调、申办证件、进货等工作。2011年屠宰检疫场雇佣了被告人刘树其为员工，负责屠宰活羊和配送羊肉到吴文校联系好的客户销售。2011年该屠宰检疫场共屠宰、销售活羊约1000头，年营业额共计660000元。2012年5月25日，工商、经信、公安等部门到该屠宰检疫场进行查处，现场缴获活羊、活狗及屠宰工具一批，经鉴定，共价值人民币27060元。原判认定上述事实有证人证言、鉴定结论和书证、物证及被告人供述等证据证实。原判根据上述事实和证据，认为被告人陈小岳、刘树其的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈小岳、刘树其是从犯，被告人陈小岳具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，以非法经营罪分别判处被告人陈小岳有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘树其有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。上诉人陈小岳上诉及其辩护人辩护提出，原审认定陈小岳参与非法经营的数额事实不清，证据不足；认定陈小岳构成非法经营罪没有法律、法规根据。陈小岳的行为不构成非法经营罪。上诉人刘树其上诉及其辩护人辩护提出，刘树其是受雇佣的员工，不是经营者，主观上不具有非法经营的故意。刘树其的行为不构成非法经营罪。请求二审公正判决。

经审理查明，上诉人陈小岳之妻范秋萍与吴文校（均另案处理）于2002年在汕尾市城区原盐町头大坝合办肉羊饲养场，并开始私宰肉羊出售。2003年该饲养场搬迁至汕尾市城区郊区梧桐村西山仔。2003年1月1日吴文校以“汕尾市城区校岳肉羊、肉狗集中屠宰检疫场”字号在汕尾市城区畜牧兽医局办理《动物检疫合格证》（证号[汕市区]动防（合）字第0050号），有效期一年。2003年8月7日在汕尾市城区卫生局办理了《卫生许可证》（粤市区食汕卫证字（2003）第543号），以上两证均因未经年审已过期作废。2004年该屠宰场向汕尾市经贸局、汕尾市城区经贸局、汕尾市城区新港工商所申办工商营业执照和屠宰许可证，但未获许可。在未经批准的情况下，该屠宰场继续经营。2010年，因市政建设需要，该屠宰场搬至汕尾市区西洋村西洋哨所旁。2005年开始，上诉人陈小岳因范秋萍身体不适而协助该屠宰场协调、申办证件、进货等工作。上诉人刘树其于2011年5月受雇为屠宰场员工，负责屠宰活羊和配送羊肉给吴文校联系好的客户。2011年，“校岳屠宰检疫场”共屠宰、销售活羊约1000头（按鉴定价格每头活羊价格人民币660元计算，年营业额共计人民币660000元），分别销售给汕尾市区“一香羊肉、狗肉火锅店”、“老三猫肉火锅店”等店铺。2012年5月25日，汕尾市城区人民政府组织工商、经信、公安等部门到该屠宰场进行查处，现场缴获活羊41只，活狗20只及屠宰工具一批，查获的活羊经汕尾市城区价格认证中心鉴定，每头活羊价格为人民币660元，价值人民币27060元。认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：（1）物证、书证1.《汕尾市工商行政管理局城区分局涉嫌犯罪案件移送书》（汕市区工商移字[2012]001号），《汕尾市工商行政管理局城区分局现场笔录》，《汕尾市工商行政管理局城区分局实施行政强制措施决定书》（汕市区工商强字[2012]032号），《汕尾市工商行政管理局城区分局询问通知书》，《汕尾市工商行政管理局城区分局证据提取单》，《汕尾市工商行政管理局城区分局（财物）清单》（第032号），汕尾市工商行政管理局城区分局出具的《案件移送财物情况说明》，汕尾市城区动物卫生监督所《动物检疫合格证明》，汕尾市区利民羊犬屠宰场出具收到寄仓羊、狗的字据，证实2012年5月25日，汕尾市工商局城区分局查处了位于汕尾市区西洋哨所旁屠宰场，当场查获活羊41头，已宰肉羊1头，活狗20只，死狗1只，残旧“长安”牌面包车1辆，残旧“豪爵”牌二轮摩托车1辆，残旧发电机1台，已坏“联想”牌笔记本电脑1台，喷火枪2把，屠宰刀4把，查获的活狗、活羊经检疫合格，并寄仓于汕尾市区利民羊犬屠宰场的情况。2.汕尾市城区畜牧兽医局出具的《证明》，证实吴文校经营肉羊、肉犬销售批发，于2003年接受检疫部检疫，出具《动物防疫合格证》，有效期一年，未经年审，已过期作废。3.汕尾市城区经济和信息化局出具的《证明》，证实该局没有向汕尾市区西洋哨所羊、犬集中检疫场发放许可屠宰活羊的证件。4.汕尾市公安局城区分局出具的《抓获经过》，证实2012年5月25日通知陈小岳到汕尾市纪委谈话，下午5时许，由工商部门工作人员将陈小岳带到汕尾市公安局城区分局进行讯问，次日对其实施刑事拘留。（二）鉴定结论汕尾市城区价格认证中心出具的《涉案财物价格鉴定结论书》（汕市区认字[2012]57号），证实查获的41头活羊，每只鉴定单价人民币660元，鉴定总价人民币27060元。（三）证人证言1.证人林某证言，证实他是汕尾市区“老三猫肉火锅店”老板，他所销售的羊肉只有小部分向“校岳屠宰场”购买，购买具体数量不清楚，估计一年20头左右，约2万元，每市斤肉羊30元左右，他若需要肉羊就打电话给吴文校，吴文校就让员工“阿其”送到他店里，最后他才将钱交还吴文校。2.证人陈某证言，证实他是“一香羊肉、狗肉火锅店”老板，他所经营的羊肉、狗肉进货来源有的在广州市场买，有的是跟汕尾市区的吴校买，吴校是汕尾人，60多岁，他的屠宰场具体叫什么名字不知道，原在汕尾市郊下洋村旁的空地，后来搬到汕尾市区西洋村那，吴校是老板，他从经营火锅店就开始跟吴校购买肉羊，一般是吴校的员工“阿其”送到店里，一年大约向该屠宰场购买肉羊80头左右，每头约30市斤，每斤肉羊今年升到20多元，具体多少钱记不清。肉狗是向吴校的员工“阿其”买的，阿其自己在宰狗卖。（四）上诉人供述1.上诉人陈小岳供述，供认2002年开始他老婆范秋萍与吴文校合办一个肉羊饲养场，偶尔私宰一些肉羊进行贩卖。2003年因市政建设需要，肉羊饲养场迁到汕尾市区梧桐村西山仔，并向汕尾市城区畜牧局申办了“汕尾市城区校岳肉羊、肉犬集中屠宰检疫场”和向卫生部门申办《卫生许可证》后,一直经营至今，2010年又因市政建设需要屠宰检疫场搬迁至汕尾市区西洋村西洋哨所旁。屠宰检疫场雇请刘树其夫妇，每月工资加补贴是5700元。屠宰场现每天存栏量大约70只羊，以屠宰肉羊为主，屠宰狗的量不多，每年屠宰肉羊大概2000头左右，夏天销售量少一点，每头肉羊大约25至50市斤，每斤价格约29元，一年营业额145万左右，2011年只有5万元的利润。但具体数额他不清楚，是听他老婆和吴文校讲的。2005年因他老婆身体不好，他在工作之余就帮他老婆管理屠宰场，主要负责向政府相关部门办理一些屠宰场的证件，平时有空就帮忙到外地买活羊回来，管理一些资金和财务上的工作；“屠宰检疫场”2003年开始申办《工商营业执照》和《定点屠宰许可证》，但至今没拿到，他曾向汕尾市城区相关行政部门反映，得到城区主要领导批示，要求相关部门协调处理。肉犬屠宰和饲养是刘树其自己做，和“屠宰检疫场”无关。2.上诉人刘树其供述及辨认笔录，供认他是2011年5月开始到“汕尾市城区校岳肉羊、肉犬集中屠宰检疫场”打工的，屠宰场是吴文校和陈小岳的妻子二人合伙经营，他每月工资2800元，平常负责屠宰羊和狗，并将羊肉送到吴文校联系好的店铺，钱都是吴文校去收，送最多的是“一香羊肉、狗肉店”和“老三猫肉店”。他到屠宰场后每天屠宰活羊2至3头，一年下来活羊屠宰量约为1000头，现在肉羊每市斤大约30元。屠宰场墙上贴有两张证照复印件，一张是《卫生许可证》，一张是《防疫合格证》，屠宰后的羊肉没有经有关部门检疫。该屠宰场的另一个老板是女的，他称其为“老板娘”，一个月只来屠宰场一、二次，有时由其老公“小岳”接送。经混杂相片辨认，刘树其指认出吴文校就是该屠宰场的老板及负责人。关于上诉人陈小岳、刘树其提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查，原审判决认定非法经营数额系按两上诉人的供述就低认定，并无不妥。1998年11月17日广东省人民政府第47号令公布了《广东省生猪屠宰管理规定》，2002年广东省人民政府对该规定进行修订，修订后的《广东省生猪屠宰管理规定》第二十五条明确规定“牛、羊必须实行集中定点屠宰，屠宰管理办法按照本规定执行。”汕尾市人民政府虽于2012年才规划设置肉羊定点屠宰场，但法律法规已经明确规定对肉羊屠宰实行限制经营，上诉人陈小岳在明知该屠宰场未经批准许可屠宰活羊的情况下协助其妻子参与该屠宰场部分工作；上诉人刘树其明知该屠宰场没有取得经信部门的屠宰许可和工商部门的营业执照而在该屠宰场协助屠宰肉羊，其行为均已构成非法经营罪共犯。两上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈小岳、刘树其明知“校岳屠宰检疫场”未经有权部门许可和取得工商营业执照，仍协助该场工作，情节严重，构成非法经营罪的共犯，均应以非法经营罪依法惩处。在共同犯罪中，上诉人陈小岳协助其妻子参与屠宰场部分工作；上诉人刘树其是被雇请的员工，两上诉人起辅助作用，是从犯，依法均应当从轻处罚。上诉人陈小岳在犯罪以后未被公安机关采取强制措施之前主动到公安机关，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人陈小岳是从犯，且具有自首情节，结合本案的具体情况，依法可对上诉人陈小岳从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人刘树其量刑适当，本院予以支持；唯对上诉人陈小岳的量刑不够恰当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第二十五条第一款之规定，判决如下：

一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2012）汕城法刑初字第223号刑事判决第一项、第二项中对上诉人陈小岳、刘树其的定罪部分；二、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2012）汕城法刑初字第223号刑事判决第一项中对上诉人陈小岳的量刑部分；三、上诉人陈小岳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起十日内缴清。） 本判决为终审判决。

审判长：郑仕忠审判员：彭朝城审判员：许淑芬

书记员：李胜雄