陈鸿涛非法经营一审刑事判决书

公诉机关广东省汕尾市人民检察院。被告人陈鸿涛，绰号“细猪”，男，1984年12月7日出生，广东省海丰县人，汉族，高中文化，无固定职业，住海丰县。2012年10月3日因涉嫌非法经营罪被海丰县公安局刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人郭智明,广东海陆律师事务所律师

汕尾市人民检察院以汕检刑诉字（2013）第27号起诉书指控被告人陈鸿涛犯非法经营罪，于2013年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派代理检察员林剑勇出庭支持公诉，被告人陈鸿涛及其辩护人郭智明到庭参加诉讼。现已审理终结。

被告人陈鸿涛对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出因无知而犯罪，家境又差，请求从轻处罚。其辩护人提出，被告人陈鸿涛是受叶丛煦、胡建智的雇请进行非法经营活动，充其量是个“打工仔”，其既不是本案非法经营活动的组织者、领导者，也从未主动招揽非法经营业务，在共同犯罪中起次要辅助作用，应依法认定为从犯，给予从轻或减轻处罚。发放工资或提成是老板向员工支付报酬的方式，“红旗公司”按每锭75元向下属经营点发放提成款，胡建智是“红旗公司”的合伙人，又是被告人陈鸿涛所在经营点的负责人，为了刺激员工，即使胡建智将“红旗公司”给予经营点的提成款全部发给了员工，也不能因此而改变被告人陈鸿涛是从犯的犯罪地位。被告人陈鸿涛因家境困难为同学胡建智打工，起初当搬运工，后被安排收取定金，不知不觉犯罪，主观恶性较小，其是初犯、从犯，归案后能坦白交代犯罪事实，当庭认罪，有较好的悔罪表现，又得到受害人的谅解，结合其个人和家庭的特殊情况，请求给予减轻处罚。

经审理查明，2011年9月中旬叶丛煦、胡建智（均已判刑）雇请被告人陈鸿涛到海丰县梅陇镇其非法经营银锭的“红旗公司”属下的经营点向客户预售银锭，并按每条银锭2万元的数额向客户收取定金。自2011年9月至2012年2月，被告人陈鸿涛共向杨楚瑜、陈立伟、陈少健等10多名客户预售银锭453条，共收取订金906万元进行非法经营。2012年10月1日，被告人陈鸿涛被公安机关抓获归案。认定上述事实有公诉机关提供并经庭审质证，查明属实的下列主要证据予以证明：1、广东省海丰县公安局云岭派出所出具的户籍证明。证实被告人陈鸿涛的身份情况。2、海丰县公安局的接受刑事案件登记表及立案决定书。证实该局在工作中发现叶丛煦等人无证向客户预售银锭进行非法经营活动，该局遂立案侦查。3、深圳市公安局南园派出所出具的《抓获经过》。证实被告人陈鸿涛在深圳市福田区滨河菜市场深通网吧被抓获归案。4、海丰县公安局扣押的书证。其中关于“未结清客户情况”的记载，证实被告人陈鸿涛向陈立伟、陈少健、杨楚瑜等10多名客户预售银锭共计453条，共收取订金906万元。5、海丰县工商行政管理局出具的查询资料。证实叶丛煦、胡建智以及叶丛煦开设的“红旗公司”均没有经营银制品的工商营业执照或其他批准文件，属非法经营。6、受害人杨楚瑜的陈述及辨认笔录。其陈述：2011年8月开始我向叶丛煦、胡建智他们的“红旗公司”订购银锭，开始有付现货，2012年2月间订购的至今无付现货也无退回订金，其中有32条银锭是通过陈鸿涛订购的，每条付订金2万元。经对混合照片进行辨认，受害人杨楚瑜指出被告人陈鸿涛是胡建智收银点的人员。7、受害人程章崇的陈述及辨认笔录。其陈述：2012年2月间我一共向陈鸿涛订购了26条银锭，付定金52万元，他至今没有付货也没有退回订金。经对混合照片进行辨认，受害人程章崇指出被告人陈鸿涛是收银点的人员。8、受害人杨荣君的陈述及辨认笔录。其陈述：我向胡建智订购银锭，他说直接向“细猪”（陈鸿涛绰号）订购登记就可以了，2012年1月底至2月初我一共向陈鸿涛订购了21条银锭，付定金42万元，他们没有付现货也没有退回订金。经对混合照片进行辨认，受害人杨荣君指出被告人陈鸿涛是胡建智的员工。9、受害人林冬青的陈述及辨认笔录。其陈述：2012年1月底至2月初我一共向陈鸿涛订购了33条银锭，付定金66万元，他至今没有付现货也没有退订金还我。经对混合照片进行辨认，受害人林冬青指出被告人陈鸿涛是经手人。10、受害人程传双陈述：2012年1月31日至2月21日我向胡建智、黄建友他们订购了303条银锭，每条订金2万元，其中有242万元订金汇入胡建智指定的甘某的银行账户，至今无付现货也无退回订金。11、受害人陈少健的陈述及辨认笔录。其陈述：2012年2月间我从陈鸿涛那里一共订购了45条银锭，付订金90万元至今无还。受害人陈少健经对混合照片进行辨认，指出被告人陈鸿涛是经手订付银锭的人。12、受害人林乙龙陈述：2012年2月2日至21日我一共向陈鸿涛订购了18条银锭，付订金36万元，后来他们公司破产，人跑了。13、受害人陈盈盈陈述：我向胡建智订购8条银锭付了订金16万元，但这8条银锭当作是我弟陈鸿涛的数。14、受害人赵伟的陈述及辨认笔录。其陈述：2012年2月1日至18日我向陈鸿涛一共订购了23条银锭，付订金46万元，至今无发货，人也找不到。受害人赵伟经对混合照片进行辨认，指出被告人陈鸿涛是经手订付银锭的人。15、受害人陈宜成陈述：2012年2月1日我在“红旗公司”的代办点向陈鸿涛订购了2条银锭，付订金4万元，后来他们跑了。16、受害人陈立伟陈述：2012年2月间我从“细猪”(陈鸿涛)那里一共订购了93条银锭，付订金186万元,至今未付给我银锭现货。17、受害人李育平陈述：2012年2月8日至13日我三次向陈鸿涛订购银锭共14条，付了订金28万元，全部汇人陈鸿涛指定的甘某的银行账户，结果被骗了。18、受害人苏潭桴陈述：2012年2月19日我有向胡建智再预订银锭3条，付了订金6万元，后来无交现货，胡建智叫我与陈鸿涛联系。19、受害人谢超令、黄思洁、吴道宏、林克文、许泽如、刘友锏、莫招义、王晓宇的陈述。2012年1月中旬至2月中旬，他们分别向陈鸿涛订购银锭，其中谢超令订购3条付了订金6万元；黄思洁订购2条付了订金3万元；吴道宏订购16条付了订金32万元；林克文订购4条付了订金8万元；许泽如订购2条付了订金4万元；刘友锏订购2条付了订金4万元；莫招义订购10条付了订金20万元；王晓宇订购1条付了订金2万元。不久胡建智、陈鸿涛他们出事跑了，既无交货也无退回订金。受害人黄思洁、吴道宏、林克文、许泽如、莫招义、王晓宇各自独家对混合照片进行辨认后，指出被告人陈鸿涛是与他们订付银锭的人。20、证人甘某的证言：我丈夫陈鸿涛和胡建智、黄高荣、叶丛煦等人是同学，他以前在广州打工，去年年前就回梅陇镇到胡建智那里打工，听他说是到叶丛煦那里一起做银，帮忙搬银，工资是每个月2500元，工作地点是在胡建智的家，我没有参与。陈鸿涛自己有银行账户，但不知有否使用，去年年前陈鸿涛有拿了我的身份证去开户，当时他告诉我，叶丛煦首饰厂要借用银行账户给客户汇钱转账，这样我的银行账户就拿给他们使用了。陈鸿涛的工资是叶丛煦发的，总共领了4、5个月的工资1万多元。21、同案人叶丛煦供述：我于2012年2月1日至23日期间向客户收取预购银锭订金总额1.4亿元，后无法兑现付还客户银锭现货和退还客户订金而潜逃。我没有注册经营，“红旗公司”的名称是客户为我们起的，我和胡建智包括三处营业点的人都知道。我们每天定出一价格，让客户先订货，然后再收取每块银锭2万元的订金，让客户把订金汇入我们指定的银行帐户，一般五至十天交货时再结清货款，收取的货款同样汇入我们各营业点指定使用的银行帐户。我们设有三处营业点，第一个由胡建智负责，组成人员有陈鸿涛、黄高荣、叶孙波、黄小龙；第二个点负责人黄建友，成员有苏启通；第三个点负责人蔡继棣，成员曾志忠。所谓“红旗公司”是我和胡建智合股经营的，各占50%的股份，设三处营业点向客户收取订金是我和胡建智商量决定的。黄建友和蔡继棣是我叫来在营业点帮我们收订单和发货的，每处营业点收订单及订金后到客户收到银锭，每块抽取75元，各营业点每月结算一次业绩。我们是2011年5月中旬开始经营的，经营期间的帐目由胡建智负责，吴宜浩核对。我自己使用过的银行帐户有王晓宇、叶孙波、甘某、叶惠真、黄舜炎，另外胡建智、黄建友、蔡继棣指定使用过什么人的帐户我不清楚。22、同案人胡建智供述：我与叶丛煦是同学，而且我们在2009年11月份开始合伙在梅陇镇“炒”现货（指根据银价波动，低价买进高价卖出，倒卖银条），一直做到2011年5月份才结束转手做“收订”（指收取客户订金进行买卖银条）。那时叶丛煦跟我说转“收订”能赚更多的钱，而且我个人更加有利，因为叶丛煦要我去收订，给我提成（早时一银条能提取300-400元，约7月份改为一银条提取75元，春节后又降到30元），另外，我还能在叶丛煦开出的银价上面加点数，赚取一些钱，更为重要的是收订对我来说没有一点的风险。所以我就帮叶丛煦收客户了。开始是我和叶丛煦二人“收订”，后来黄建友也和我一样赚取提成，约7月份左右蔡继棣也加入收单。也就是说老总是叶丛煦，下面就分我们三个点，我是一个点，在我这里帮忙收单的人有陈鸿涛（外号“细猪”）、黄高荣、叶孙波。“收订”简单的说就是叶丛煦开出比市场价格低的银价，大量吸收各个客户，在银价升降中赚取差额。叶丛煦以提成的方式分设了我、黄建友、蔡继棣三个点，我们收到订单后叫客户直接将订金转入叶丛煦指定的银行账户，在周期为7日至10日左右的时候，叶丛煦就将买的银条叫我们各个点拿去发还给客户。我指定的银行户名有陈晓红、黄高荣、黄小龙、陈鸿涛、甘某、叶孙波、王晓宇。这些银行卡的U盾都在叶丛煦手里，客户下订时的订金全部转入这些账户，直接交到了叶丛煦的手里。现金下订交易的，现金都是让司机谢武或核数的吴宜浩提走，有时候，叶丛煦的父亲叶小平、姐叶惠真、大姐夫黄建平在厂里对账后还将现金拿到海城镇的银行存。每个月叶丛煦会给我2000元的工资，然后我和黄高荣、陈鸿涛三人合伙将每次的银价增加了2分卖给深圳的“高姐”“花姐”，这个算起来约赚了9万多。提成方面我一直没有和叶丛煦对数，也没拿到钱，只是在春节，叶丛煦拿了10万元的现金给我。2012年2月1日至2月23日我们（包括陈洪涛、叶孙波、黄高荣）总数是欠4300条左右的银锭未能付还客户。这些没拿到银条的订金都存在叶丛煦指定的账户里，钱没有经过我手里。我们三处营业点每天预售银锭的价格都是统一的，价格均由叶丛煦通知，我负责的点经与陈鸿涛、黄高荣商量后共同决定凡外地客户预订银锭时再私下在叶丛煦出价的基础上每克提高二分钱，然后告知外地客户将订金汇进我和陈鸿涛的私人帐户，截留每克二分钱的利润后再将收取的订金转汇入叶丛煦指定的公用帐户。我们私下每克提高二分钱没有经叶丛煦同意。三处营业点每人每月2000元工资，负责人也一样，然后再加提成。2011年5月至2012年1月各营业点每预售一块银锭提取75元，2012年2月开始降为30元。提成部分各人计算，如我负责的点包括我共四人，我们每人向客户收取的订单数量不同，提成归各人所有。被告人陈鸿涛供述：我于2011年7月下旬由同学胡建智雇请到“红旗公司”当搬运工，工资每月2000元，当年9月下旬开始经叶丛煦和胡建智同意，我也开始向客户预售银锭，收取定金，直至案发潜逃。“红旗公司”是叶丛煦和胡建智合办的，我向客户预售一块银锭收取定金2万元之后可以得到公司75元的提成款，多订多得，自我开始收订就没有工资了，只拿提成款，我连工资在内共拿到8万元现金，经结算叶丛煦欠我10万元的提成款没还。客户向我订购银锭交定金时将款汇进我妻子甘某在农行和工行开的账户，账户的密码、网银、U盾和银行卡都由叶丛煦掌握，客户交现金的则直接交给胡建智。我记得收了定金还未付还的银锭大约有500条，我潜逃之前曾与胡建智核对过，我自已留有账目放在家里，该账目记录就是准确的数额。2011年9月底胡建智叫我到农行用我的身份证开了一张银行卡供胡建智使用，卡和U盾由胡建智自己掌握，这个账户专门供胡建智向客户预售银锭时私自在公司预售价格的基础上每克加价一分或二分，客户将货款汇进后，胡建智扣留每克一分或二分的利润再将货款转汇入叶丛煦使用的账户。平时消费时胡建智持此卡到银行取款，我和黄高荣、胡建智三人曾用该卡到银行取钱分了几次，大约每人分了3万元。对于被告人陈鸿涛的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人陈鸿涛是在同案人胡建智负责的营业点以所谓“红旗公司”的名义向不特定的客户收订银锭，收订的数量越多个人所得的提成款就越多，该事实有同案人叶丛煦、胡建智的供述及被告人陈鸿涛的供述为证。被告人陈鸿涛虽受叶丛煦、胡建智的雇请从事非法经营活动，但其为了多赚取提成款，主观上有多招揽客户的故意，在共同犯罪中具有主动性。辩护人提出被告人陈鸿涛是受雇的“打工仔”应认定为从犯的理由不充分。但从全案衡量，被告人陈鸿涛必竟是受叶丛煦、胡建智的雇请为其开展非法经营活动，从中赚取“红旗公司”的劳务费，其犯罪地位及所起作用远不及叶丛煦、胡建智，量刑时应区别对待。鉴于被告人陈鸿涛归案后能如实供述罪行，有悔罪表现，又是初犯，可以给予从轻处罚。辩护人提出应给予减轻处罚的理由也不充分。

本院认为，被告人陈鸿涛违反国家规定，未经许可经营法津规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人陈鸿涛犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人陈鸿涛是受同案人叶丛煦、胡建智的雇请而从事非法经营活动，其归案后如实供述罪行，有悔罪表现，又是初犯、偶犯，可以给予从轻处罚。辩护人提出应给予减轻处罚的辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。根据被告人陈鸿涛犯罪的事实、性质、地位及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人陈鸿涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月3日起至2017年10月2日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：郑仕忠审判员：余国清审判员：许淑芬

书记员：蔡素芬