公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人黄敏，男，1977年7月22日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：惠州市惠城区，个体户。因涉嫌非法经营罪、诈骗罪于2012年7月24日被抓获，7月27日被惠州市公安局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人丁志云，系广东广法律师事务所律师
惠州市惠城区人民检察院于2013年4月10日以惠城检刑诉[2013]332号起诉书指控被告人黄敏犯非法经营罪、诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派代理检察员王婧出庭支持公诉。被告人黄敏及其辩护人丁志云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辩护人辩称：被告人黄敏没有非法占有的故意，借款后有支付利息，所付款项有银行帐单可证明。被告人是有承担义务能力的，其对外放贷的金额有七百多万元，完全有支付能力，其放贷行为是民间借贷行为，应按民事纠纷来解决。被告人与债权人均是相熟识的朋友，双方发生民间借贷关系已有多年时间。投资办厂的话是平时与债权人喝茶闲聊中提到的，债权人均不是笨的人，不可能单单讲投资办厂，吃两顿饭就能把大数额的钱借给被告人。而且黄敏从未使用虚假身份和伪造证件。另被告人父亲卧病在床，还有两个年幼女儿需抚养，家庭情况特殊，请法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，一、2009年9月，被告人黄敏租用了位于惠城区花边岭北路的宏城大厦二楼的一办公室作为经营场所，雇用了邓某2、周某等人，成立了“联盛寄卖行”（没有工商登记），在未取得许可的情况下从事放贷业务，即发放高额利息资金（俗称“高利贷”）给不特定社会公众牟利。从2009年9月至2012年期间，黄敏以每月4%-5%的利息向古某1、陈某等不特定社会公众共发放贷款618万元。二、2011年底至2012年年初期间，黄敏以支付高额利息为诱饵，虚构了自己在博罗园州投资玩具厂的事实，分别向被害人徐某1借款135万元和向被害人徐某2借款20万元。黄敏获得上述借款后，将上述借款用于其放贷的经营活动。2012年4月开始，黄敏无力支付利息以及偿还借款，故停用原来的通讯工具、搬离原来的住处藏匿起来。2012年7月24日下午，公安人员在惠州市惠城区出租房将黄敏抓获。另查明，被告人黄敏于2012年2月16日至6月共还款103400元。2013年6月7日被告人家属又与被害人徐某1、徐某2达成“刑事和解协议”，再还款25万元，被害人徐某1、徐某2表示谅解被告人。以上犯罪事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理、立案登记表，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、被害人陈述，黄敏在2011年11月左右向我说最近搞几个项目，要求我借钱给他，我问他是什么项目，他说是玩具厂和KTV，两个项目都在博罗，当时我没有答应。过了几天，黄敏带我去博罗园州看一家玩具厂，说想收购玩具厂的股份，他不够资金，要我入股投资。回来后又多次找我谈玩具厂项目的事情，说以他的名义去投资收购，我入股的钱他以借款的方式来保障，每月承诺给一定的投资回报给我。随后在2011年11月12日以现金的方式入股投资给他60万元，当时写了一张借条和一张收据给我。2012年1月黄敏又找我说，博罗园州的玩具厂不够钱要我继续投，我在2012年1月5日通过农行转了15万元给他，黄敏同样写了一张借条和收据给我。2012年2月份，黄敏又找我说在博罗公庄接了一家KTV来做，要我投资，也以上两次的模式来运作，随后，2月16日在农行转60万元到黄敏指定的其妻子王艳少的帐户上，当天，黄敏和我签订了一份《借款合同》。今年4月，黄敏没有按之前承诺的每月给回报给我。其的承诺是不管投资盈亏，按每月2.5%的回报给我。黄敏是其初中同学。3、证人证言，证人刘某1、邓某1证明黄敏是做“放数”生意的。证人黄某1证明至2012年4月黄敏收到其最后100万元时，因之前没有还钱的借条要收回，黄敏在扣除以前的利息后写了一张166.3万元的借条给我，月息2%，期限一年，落款是写2012年5月1日。当时借钱时黄敏说是投资一家玩具厂和KTV。五一假期后就找不到黄敏了。证人黎某证明2012年5月1日黄敏向其借款20万元投资KTV，月息2%，期限一年，但借款后10左右，我想去博罗公庄看他投资的项目，就联系不上了。证人黄某2证明在博罗园州华基塑胶厂旁有个小加工厂，是我自己出钱投资办厂的。黄敏和一些朋友来过我工作的华基厂看过，但没有谈合作的事，他们只是看了一下就走了。我只是简单和黄敏说过要不要一起合作回河源办加工厂，黄敏也表示有兴趣加入，但因为他说投资要跟别人借钱，是要给利息的，我认为加工行业利润不高，有风险就没有答应他。4、户籍材料，证明被告人黄敏达到负刑事责任年龄。5、书证，被告人黄敏出具给被害人徐某1的“借条”及“收据”分别是2011年11月12日借款60万元，2012年1月5日借款15万元，2012年2月16日签订的“借款合同”及农行转帐清单。另其他借条一批。6、抓获经过，证明抓获被告人黄敏的过程及没有立功、自首的情节。7、被告人供述及辩解称，自己是“放数”的，向身边的朋友融资，然后高息转借出去，大概借了700万元左右。其中向徐某1借款85万元，月息2.8%,至今还了6万元。2012年2月份，发现转借出去的钱收不回来，无法还到期的本金，要采取“拆东墙补西墙”的方式来延长运作时间，到3月份开始无法支付利息。由于没有足够的资金，5月出去躲了一个多月，并从5月7日开始关机，7月份觉得躲不是办法，于是从博罗回到城区，但还是不敢回家。2012年8月26日供述，2012年6月份还了6万元给徐某1，但没有说好是还利息，还是还本金。2012年10月16日供述，两次借徐某1共95万元，月息2.8%。第二次借钱，本来也谈好的。但后来带徐某1去园洲看玩具厂，问他有无兴趣把借给我的钱投资这间厂，当时徐某1看了就说太远了，不想入股，直接借钱给我赚点利息就算了，要投资我自己去投资。借徐某1的钱一部分还了以前的债，一部分以4%至5%的月息转借他人牟利。刚开始是能力支付利息的，因为转借出去的钱还收得到利息，后来，别人跑掉我的“数”，我就没能力支付了。2012年10月22日供述，我堂哥黄某3所在的华基玩具厂有一些订单完成不了，老板让给他做，当时我拿出了十万元左右，买了机器在华基厂进行零件加工。后来在5月份左右，曾带徐某1、古某2等人去看过，当时，我问徐某1是否有兴趣拿点钱一起做，他说太远了没兴趣，之后我们就再也没有讲过这个话题。2012年10月25日供述，有和徐某1说过要不要投资跟我黄某2合伙办厂，但徐某1说不想入股。他钱放在我这里，收利息较稳妥。辩护人提供的证据：1、“和解协议书”和“刑事谅解书”及“收条”各一份，证明案发后被告人家属与被害人达成了谅解，并再还款25万元。2、出生证明及“疾病证明书”，证明被告人父亲有病，女儿尚小。3、银行付款清单及还款证明，证明被告人通过银行还款43400元，还在2012年6月份左右还款60000元。
本院认为，被告人黄敏在未取得许可的情况下从事放贷业务，即发放高额利息资金（俗称“高利贷”）给不特定社会公众牟利，其行为虽具有一定的社会危害性，但该行为不符合非法经营罪的法律特征，因此，被告人黄敏的行为不构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名不成立。但被告人黄敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人479800元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄敏犯诈骗罪，罪名成立，但公诉机关指控的数额有误，应予纠正。被告人及辩护人提出的“被告人不构成诈骗罪，其与债权人之间是民间借贷的法律关系”的辩解，经查，被告人黄敏从事多年的放“高利贷”业务，而被害人徐某1兄弟也是被告人黄敏的同学和朋友，据徐某1陈述，2011年11月左右，黄敏说最近投资博罗的玩具厂和KTV，现在缺资金，要我借钱给他，当时我没有答应，过了几天，和他一起去了博罗看厂，他说想收购玩具厂的股份，不够资金，要我入股投资。回来后，又找我谈了多次，他说以他的名义去投资收购，他承诺每月给一定投资回报给我，于是我分别在2011年11月12日以现金的方式，借款60万元；2012年1月15日借款15万元给黄敏，其出具了“借条”和“收据”。而被告人黄敏则供述称，两次向徐某1借款，第一次是没有什么理由的，徐某1借钱给我，是想赚点利息钱。第二次是带了徐某1去博罗看厂，当时徐某1就说太远了不想入股，直接借钱给我赚点利息钱就算了。证人黄某3陈述称，有问过黄敏有无兴趣合资办厂，他也表示有兴趣加入……。综合被害人的陈述和证人证言，以及被告人的供述，被告人黄敏谎称要收购玩具厂股份，是邀被害人徐某1投资入股，而被害人当时是明确表示不参与投资入股的，即是被害人没有因为被告人黄敏的欺诈行为而产生了错误认识从而被骗巨款。反而被害人是明知黄敏是从事“放贷”业务，其仍以2.8%的月息将钱借给被告人黄敏来获取高额利息的心态明显，这与被害人在案发后出具的“刑事谅解书”中，认为与被告人黄敏之间是民间借贷关系的表述是能相互印证的。此外，从借款的方式和履行情况来分析，被告人分别在2011年11月12日和2012年1月5日出具的“借条”和“收据”，借款金额分别为60万元和15万元，均是打印好之后，再填写金额，这与被告人平常放“高利贷”的形式是一样的。另被害人徐某2于2011年11月27日借款20万给被告人的形式和内容均与其他债权人是相同的。其次，根据起诉书的指控，被告人黄敏融资来的款项是用于放贷，发放出去的贷款达618万元，而向被害人徐某1、徐某2的借款也是用于放货牟利，也一直有支付利息至2012年4月份。因此，被告人黄敏与被害人徐某1、徐某2上述三笔借款不构成诈骗罪。但2012年2月16日被告人黄敏最后一次向徐某1借款时签订了“借款合同”，注明该款是流动资金并不得挪用，对用款情况及生产经营情况借款人有权监督、检查。合同签订后，徐某1扣下16800元，款项通过农行转帐583200元给被告人黄敏。从合同的内容及形式可确认，该合同项下的借款用途是有明确指向的，与其他“高利贷”借款对款项的用途没有任何限制和说明有本质的区别。此外，据被害人徐某1陈述，黄敏2月份要借这笔款时是说用于投资，签订合同时，双方也约定了“流动资金”是用于生产经营的，被害人徐某1的陈述与书面证据基本相吻合。被告人黄敏此时资金链已断，没有了履约能力，也没有将该合同项下的借款用于投资办实业，而且在收到借款后不久即失去联系。在该笔借款中，被告人黄敏主观上有非法占有的故意，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。另被害人徐某1在“借款合同”签订后实际转帐的金额是583200元，据现有证据证明，案发前被告人在2012年2月16日扣款16800元、3月8日经银行转帐4200元、3月16日转帐16800元、3月29日转帐5600元、6月份左右还款60000元，合计还款103400元给被告人，因此，认定被告人黄敏诈骗的金额应为479800元。此外，案件在审理阶段，徐某1、徐某2与被告人黄敏的家属达成了“和解协议书”，还款25万元。同时出具了“刑事谅解书”认为与黄敏之间是民间借贷关系，并表示谅解被告人。被告人黄敏及辩护人的辩解部分有理，本院予以采信。其他意见与查明事实不符，本院不予采信。被告人黄敏对指控的罪名有异议，是其对法律的理解问题，但对本案的基本事实能如实供述，量刑时依法从轻。另被告人黄敏得到了被害人的谅解，量刑酌情从轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月24日起至2015年12月23日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长：黄奕美审判员：蓝诗祥审判员：钟秀芳
书记员：严晓威
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑法》第五十二条、《中华人民共和国刑法》第五十三条、《中华人民共和国刑法》第六十四条